业主发中标通知书后拒签施工合同的法律责任
李芊武汉建工（集团）有限公司
【摘要】在现实中，经常会出现业主（发包人）进行工程招标，承包人投标后顺利中标，发包人向投标人下发了中标通知书，但是发包人随后反悔一直拖延与承包人签订施工合同，从而导致双方发生纠纷。那么中标通知书下发以后，发包人拒绝与承包人签订施工合同，究竟应承担何种法律责任？笔者结合有关法律规定，拒绝签订施工合同可能导致的法律后果及成因进行了详细分析。
【关键词】招标施工合同违约责任缔约过失责任
在现实中，经常会出现发包人（招标人）进行工程招标，承包人投标后顺利中标，发包人向投标人下发了中标通知书，但是发包人随后反悔一直拖延与承包人签订施工合同，从而导致双方发生纠纷。那么中标通知书下发以后，发包人拒绝与承包人签订施工合同，究竟应承担何种法律责任？《招标投标法》对此规定得比较含糊，该法第４５条规定“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但到底承担什么法律责任，这个条款并没有阐述清除。此外，国家发改委会同其他部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第８１条规定“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并
应当赔偿损失”，该损失具体包括哪些，也未明确规定。笔者认为，就法律层面而言，拒绝签订书面施工合同只可能导致以下两种法律后果：一、承担违约责任的法律后果这种观点认为由于施工合同成立并生效，而发包人拒绝履行施工合同应承担违约责任。根据《合同法》规定，发包人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，鉴于发包人坚持拒绝签订书面施工合同，承包人可以要求解除双方之间的承发包合同关系并要求发包人赔偿经济损失。
包括合同履行后可以获得的利益（即可得利益损失），例如承包人正常履行施工合同可以取得的收益（比如适用定额取费的法定利润率）。
二、承担缔约过失责任的法律后果这种观点认为由于施工合同并未生效，发包人只需承担缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。由于发包人承担的是缔约过失责任而非违约责任，因此承包人仅可以要求发包人赔偿为工程投标而开支的必要费用，比如标书编制费、差旅费等等。
上述这两个法律后果有着天壤之别。那么，发包人拒绝与承包人签订书面施工合同，究竟应该承担什么法律责任呢？在此，我们首先需要了解合同生效的法律概念。
１．提请大家注意，发包人发出的招标文件只是邀约邀请，并不构成邀约，即发包人发出希望承包人对某个工程进行投标的意思表示。承包人提交的投标文件构成邀约，即承包人希望承接工程而明确提出订立合同的意愿。发包人经过评标后确定承包人中标并下发中标通知书，构成承诺。
２．《合同法》第２６条规定，承诺通知到达要约人时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即中标通知书发出时就生效，对中标人和招标人产生法律约束力，《中华人民共和国招标投标法》第４５条也规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
３．《合同法》第２５条规定“承诺生效时合同成立”，第４４条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”按照上述观点，既然中标通知书已经下发，就意味着承诺已经生效，既然承诺已经生效，就意味着合同已经成立，既然合同已经成立，就意味着合同自成立之日起生效。那么，施工合同是不是随着中标通知书下发而成立并生效呢？法学界对此存在很大争议。
第一种观点（主流观点）：合同未生效，只能要求发包人承担缔约过失责任。持这种观点的人认为，《合同法》第１０条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”，《合同法》第２７０条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第１５条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义
务”，而《招标投标法》第４６条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，因此《合同法》第２７０条、《建筑法》第１５条、《招标投标法》第４６条所指的“书面合同”显然是指在中标通知书下达后双方另行签订的书面格式合同。由于发包人拒绝与承包人拒绝订立该书面合同，因此双方之间尚未签订合同，既然合同都没有签订，何来生效一说。鉴于承发包双方之间的施工合同关系并未生效，因为承包人只能要求发包人承担缔约过失责任。
第二种观点（非主流观点）：合同已经生效，发包人需向承包人承担违约责任。持这种观点的人认为：尽管《合同法》第２７０条强调施工合同应当采用书面形式订立，但是关于什么是书面形式，绝不仅仅限于一个纸质的合同文本，因为《合同法》第１１条明确规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，因此，投标文件、中标通知书都属于书面形式的一种。就某一个工程的招投标过程而言，发包人的招标文件里附有全部合同条款，承包人在投标文件里面承诺无条件响应招标文件的全部内容，即承包人认可了招标文件所附合同条款的全部内容，承包人的投标文件构成邀约，而发包人经过招标评审后对中标人下发的中标通知书构成承诺，且中标通知书里已经具备了施工合同的最主要条款（包括合同价款、工期）。有了邀约，有了承诺，有了全部合同条款，合同生效的所有要件都已经具备，因此施工合同已经成立并生效。如果发包人拒绝签订书面合
同，则视为发包人严重违约，承包人有权据此要求解除合同并要求发包人承担违约责任，且发包人应向承包人赔偿对方履行合同后可以获得的可得利益损失。
笔者认为，后一种观点更有说服力。鉴于各地司法实践对此认定不一，笔者建议最高人民法院尽快通过司法解释或公报案例的方式发布指导性意见。
作者简介：李芊，男，湖北省武汉市人，１９７５年２月出生，大学学历。
高级经济师，系武汉建工（集团）有限公司法律事务部经理。
２３９经济与法
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