目录

一、商品房包销合同的概念 (3)

二、商品房包销合同的法律性质 (5)

（一）学界有关商品房包销合同法律性质的几种观点 (5)

（二）笔者对相关观点的评价 (7)

三、商品房包销合同效力的认定 (8)

（一）包销合同中主体资格对合同效力的影响 (9)

（二）包销合同签订时间对合同效力的影响 (10)

四、商品房包销合同中的违约责任 (11)

（一）包销人的违约责任 (11)

（二）开发商的违约责任 (11)

参考文献 (13)

商品房包销合同相关法律问题探讨

内容摘要：商品房包销作为新兴的房地产销售模式，在立法中并没有对其进行统一地规定，仅在司法解释中出现三条规定。本文从房地产包销合同的法律概念入手，列举借鉴了几种不同学说的概念；在批判研究其他对该合同法律性质的学说后，笔者亦提出了自己的观点；结合实务中商品房包销产生的问题，对合同履行中的违约责任进行了探讨。

关键词：商品房包销、房地产、代理、买卖、包销基价

Study On Law Problems of Commercial Housing Exclusive Sales Related

Abstract：As a new sale mode,the exclusive selling of commercial housing haven't been regulated in legislation.There are just three provisions in judicial interpretation.This paper begins with the concept,analysis on the legal nature，and study the liability for breach of contract when both parties to contract are performing the contract.

Key words:Commercial Housing Exclusive Sales Related ,

引言：房地产开发经营企业进行房地产项目的开发，为减小自身风险，获取最大利益，就必须将商品房尽快售出。房地产的销售方式分为两种，其一是直接营销渠道，又称零级营销渠道，即由开发商将房地产直接销售给买受人；其二是间接营销渠道，即由中介商或代理商进行房地产销售，中介商、代理商从中获得中介费、代理费，在不能售完代销商品房时，仅需将房屋退回，在这种销售模式下，开发商将承担巨大的风险。因房地产项目所需资金巨大，加上不动产登记制度和办理的各类税费，房地产项目不能像其它商品一样进行批发销售。在市场经济的进化下，商品房包销也应运而生。

一、商品房包销合同的概念

《辞海》中对“包销”的定义是：包销是指一个企业根据一定条件收另一个企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一，是出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口交给外国商人承包销售的一种经营方式。包销这种经营方式最初出现在证券包销中，后被引入商品房市场。由于商品房包销作为一种新兴的市场工具被大陆房地产市场采用的时间并不长，因此学界对其法律涵义尚未形成统一的认识。目前，对包销的概念有以下几种不同的表述形式：

1、商品房包销是开发商与包销人之间就特定商品房的销售约定结算的基价，包销人在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。①

2、商品房包销是指开发商与包销人之间就特定商品房的销售进行协商，由包销人以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。②

3、商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，

①李景华.商品房包销行为探悉［J］.上海审判实践,1999,(6)

对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。②前三种对包销合同的表述，各有突出表达之处，第一种意在说明包销合同是一种代理关系；第二种则表述为一种买卖关系；第三种是两和行为说。最高人民法院民一庭在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中，在对该项法律概念进行界定时，充分吸收了前三种表述的合理内容。也就是，开发商与包销人就已竣工或符合预售条件的标的房屋的全部或部分达成包销协议，协议中一般需要约定以下内容：包销基价、包销期限、房屋交付期限及付款方式等，包销人得以取得标的房屋的专有代理销售权，对房屋进行自主定价，但由于商品房物权登记制度，包销人仅能以开发商的名义对外销售，同时承担在包销期限届满对剩余房屋的买入义务。

在不同的情形中，商品房包销按不同的标准可以有以下几种分类：

1、根据标的房屋的全部或者部分划分，可以分为全部包销和部分包销。开发商将所开发的项目中的所有房屋作为包销的标的的为全部包销；以房地产开发项目中的部分房屋作为包销标的的为部分包销。

2、根据标的房屋的性质进行划分，可以分为现房包销和期房包销。房地产开发项目已竣工完成并符合出售条件的为现房包销；尚未建成竣工但符合预售条件的期房出售的为期房包销。

最高人民法院在对包销合同分类时还以风险为标准分为风险包销和无风险包销③，认为不论销售业绩情况，包销人最终得承当所有包销价款的为风险包销；包销人在开发商的定价组织下进行销售，只需根据销售业绩的情况向开发商支付包销款项的为无风险包销。笔者认为，此分类没有依据，商品房包销合同都具有风险性，分类中的无风险包销，是一种纯代理销售行为，仅有先前的代理行为，而没有期后的买入行为，并不属于包销合同。

②最高院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与运用［M］,北京：人民法院出版社,2003

③最高院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与运用［M］,北京：