目录
一、商品房包销合同的概念 (3)
二、商品房包销合同的法律性质 (5)
（一）学界有关商品房包销合同法律性质的几种观点 (5)
（二）笔者对相关观点的评价 (7)
三、商品房包销合同效力的认定 (8)
（一）包销合同中主体资格对合同效力的影响 (9)
（二）包销合同签订时间对合同效力的影响 (10)
四、商品房包销合同中的违约责任 (11)
（一）包销人的违约责任 (11)
（二）开发商的违约责任 (11)
参考文献 (13)
商品房包销合同相关法律问题探讨
内容摘要：商品房包销作为新兴的房地产销售模式，在立法中并没有对其进行统一地规定，仅在司法解释中出现三条规定。本文从房地产包销合同的法律概念入手，列举借鉴了几种不同学说的概念；在批判研究其他对该合同法律性质的学说后，笔者亦提出了自己的观点；结合实务中商品房包销产生的问题，对合同履行中的违约责任进行了探讨。
关键词：商品房包销、房地产、代理、买卖、包销基价
Study On Law Problems of Commercial Housing Exclusive Sales Related
Abstract：As a new sale mode,the exclusive selling of commercial housing haven't been regulated in legislation.There are just three provisions in judicial interpretation.This paper begins with the concept,analysis on the legal nature，and study the liability for breach of contract when both parties to contract are performing the contract.
Key words:Commercial Housing Exclusive Sales Related ,
引言：房地产开发经营企业进行房地产项目的开发，为减小自身风险，获取最大利益，就必须将商品房尽快售出。房地产的销售方式分为两种，其一是直接营销渠道，又称零级营销渠道，即由开发商将房地产直接销售给买受人；其二是间接营销渠道，即由中介商或代理商进行房地产销售，中介商、代理商从中获得中介费、代理费，在不能售完代销商品房时，仅需将房屋退回，在这种销售模式下，开发商将承担巨大的风险。因房地产项目所需资金巨大，加上不动产登记制度和办理的各类税费，房地产项目不能像其它商品一样进行批发销售。在市场经济的进化下，商品房包销也应运而生。
一、商品房包销合同的概念
《辞海》中对“包销”的定义是：包销是指一个企业根据一定条件收另一个企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一，是出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口交给外国商人承包销售的一种经营方式。包销这种经营方式最初出现在证券包销中，后被引入商品房市场。由于商品房包销作为一种新兴的市场工具被大陆房地产市场采用的时间并不长，因此学界对其法律涵义尚未形成统一的认识。目前，对包销的概念有以下几种不同的表述形式：
1、商品房包销是开发商与包销人之间就特定商品房的销售约定结算的基价，包销人在一定的期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。①
2、商品房包销是指开发商与包销人之间就特定商品房的销售进行协商，由包销人以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。②
3、商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，
①李景华.商品房包销行为探悉［J］.上海审判实践,1999,(6)
对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。②前三种对包销合同的表述，各有突出表达之处，第一种意在说明包销合同是一种代理关系；第二种则表述为一种买卖关系；第三种是两和行为说。最高人民法院民一庭在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中，在对该项法律概念进行界定时，充分吸收了前三种表述的合理内容。也就是，开发商与包销人就已竣工或符合预售条件的标的房屋的全部或部分达成包销协议，协议中一般需要约定以下内容：包销基价、包销期限、房屋交付期限及付款方式等，包销人得以取得标的房屋的专有代理销售权，对房屋进行自主定价，但由于商品房物权登记制度，包销人仅能以开发商的名义对外销售，同时承担在包销期限届满对剩余房屋的买入义务。
在不同的情形中，商品房包销按不同的标准可以有以下几种分类：
1、根据标的房屋的全部或者部分划分，可以分为全部包销和部分包销。开发商将所开发的项目中的所有房屋作为包销的标的的为全部包销；以房地产开发项目中的部分房屋作为包销标的的为部分包销。
2、根据标的房屋的性质进行划分，可以分为现房包销和期房包销。房地产开发项目已竣工完成并符合出售条件的为现房包销；尚未建成竣工但符合预售条件的期房出售的为期房包销。
最高人民法院在对包销合同分类时还以风险为标准分为风险包销和无风险包销③，认为不论销售业绩情况，包销人最终得承当所有包销价款的为风险包销；包销人在开发商的定价组织下进行销售，只需根据销售业绩的情况向开发商支付包销款项的为无风险包销。笔者认为，此分类没有依据，商品房包销合同都具有风险性，分类中的无风险包销，是一种纯代理销售行为，仅有先前的代理行为，而没有期后的买入行为，并不属于包销合同。
②最高院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与运用［M］,北京：人民法院出版社,2003
③最高院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与运用［M］,北京：
二、商品房包销合同的法律性质
（一）学界有关商品房包销合同法律性质的几种观点
商品房包销作为一项新的合同类型，虽然是从证券市场引入，但是由于房屋买卖的特殊性，在进行商品房包销的过程中，包销人不可能像对其它商品一样将整个包销标的全部买入后再进行销售，这主要有下列两个原因：一是房地产项目一般都投资巨大，包销人一次性买入整个项目比较困难；二是房地产买卖过程中，会产生一部分不菲的税费。再加上房屋登记制度，只能以开发商作为房屋买卖的主体，这就造成了包销人在整个包销过程中的尴尬地位，也使得包销合同的法律性质变得模糊不清，在理论界和实务界，主要有以下几种观点：
1、代理说④。该说认为商品房包销合同是开发商给包销人针对标的房屋的独家代理销售授权，是包销人以开发商的名义代理其进行商品房买卖的过程，且商品房买卖合同的最终法律责任由被代理人（即开发商）承担。因此，商品房包销行为是一种代理行为。代理说又包括两种不同的观点：
第一，附条件的代理行为。此说认为期后对剩余房屋的买入行为是代理合同中所附的条件的法律后果，包销人与开发商签订商品房包销合同的目的在于取得对标的房屋的独家代理销售权利，在于通过对标的房屋的宣传销售后，以赚取房屋销售价格与包销基价之间的差价，因此包销期限届满后标的房屋没有全部卖出作为所附条件成就时，包销人需要承担按照包销基价买入剩余房屋的责任。
第二，附期限的代理行为。即以双方约定的包销期限为终期的代理行为，包销期限届满时，包销人开发商之间的代理关系终止，产生对剩余标的房屋的买卖合同关系。
2、买卖说⑤。该说认为商品房包销合同是开发商与包销人之间一种变通的商品房买卖合同，包销人虽以开发商的名义进行销售，但是二者之间在签订包销合同确定包销基价时，已确认了二者之间的买卖关系，只是在包销期限届满前，该买卖合同还没有生效。
④陈福民.商品房包销行为初探［J］,法学1999,(11)
实质上，包销合同确定后，标的房屋的最终权利已转由包销人处分。因为包销合同的实质在于其买卖性，包销人有权对标的房屋进行自主定价，而不受开发商的限制，对于房屋销售价格与包销基价之间的溢价款，在交纳相关税费后，则由包销人自行处分。买卖说在解释包销行为中以开发商名义进行销售是买卖中的一种变通的方式，因为包销人不可能先期投入大量资金将全部标的房屋买入，同时承担大量的税费，而是采用变通的方式，以开发商的名义进行房屋买卖。而此中的包销行为则为买卖合同所附的条件，当标的房屋全部包销完毕时，则所附条件没有成就，包销人与开发商之间仅仅发生了代理关系，而当标的房屋没有全部包销完毕时，所附条件成就，二者发生就剩余房屋的买卖关系。
3、两合行为说。该说认为，商品房包销行为作为一项新兴的民事法律关系，既有代理关系的性质，又有买卖关系的性质，其既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为。或者说是一种复合的法律关系，是包销期间的代理销售关系和期后对剩余房屋的买卖关系的综合。在包销期间内，由包销人、开发商和购房人三者构成代理关系，即包销人以开发商名义代理销售属于开发商的房屋给购房人；在包销期间届满后，对于剩余未售出的房屋，由包销人与开发商二者间形成房屋买卖关系。
（二）对相关观点的评价
笔者认为，上述对包销合同的法律性质的分析，皆有不足之处。
1、代理说存在的问题
《民法通则》第六十三条中对代理行为的阐述为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。因此，代理行为的根本特点是：1、代理人的权限是由被代理人授予的；2、代理人必须以被代理人的名义进行法律活动。所以代理说不合理的理由主要表现为以下几个方面：第一，无论是附条件或是附期限的代理说，都不能够解释包销期限届满后，对于剩余标的房屋的承购义务；第二,包销人在包销过程中，对于标的房屋自主定价，自行进行宣传销售的所有流程，而不受开发商的限制；第三，包销人进行商品房包销的目的，是为了赚取包销基价与销售价格之间的差价，而对于该溢价
款，包销人有权自行处分，而不受开发商的限制。
2、买卖说的不合理之处
《合同法》第一百三十条对买卖合同进行了定义，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同的主要特点表现在，一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同。所以，将包销行为理解为买卖行为的问题表现在以下几点：第一，包销商进行房屋包销的目的，在于赚取包销基价与销售价格之间的差额，不是为了买入所有的商品房，只是在包销期限内因为没有能够取得所有权，必须以开发商名义进行销售；第二，就单从包销期限这一时间段来看，开发商与购房人之间形成买卖关系没有问题，而包销人与开发商之间并没有任何买卖关系的发生；第三，所谓商品房买卖关系，将会伴随着的是物权的转移，房屋物权的转移在于进行不动产物权的登记与变更，而包销人签订包销合同后进行包销过程中，并没有取得该标的房屋的所有权。
3、两和行为说
将包销行为分解为两个法律行为，第一个是开发商与包销人就全部或部分房屋标的签订的代理销售合同，第二个是就销售期满后剩余的房屋标的,包销人与开发商间订立的房屋买卖合同。将包销行为分解为代理与买卖两项法律行为，可以很好的解释代理过程中包销人必须以开发商作为买卖主体，而期后的买入行为作为另一项法律行为也同样不难理解了。确实，在理论上，将包销行为分解为两个法律行为，可以很好进行解释，但是这样从简至繁，不利于实务中的操作，增加了合同签订中的细节，在双方没有约定的情形下并没有一个统一的规范，不利于相关争议的解决。
最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》（以下简称为：《解释》）中对包销合同的性质并没有进行明确的归类⑥。最高人民法院根据司法实践中的通常做法，只是将包销合同作为一种无名合同进行规范，对包销合同进行基本的描述，主
⑥《解释》第二十条规定：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交
要在于规定了包销期后对剩余房屋的处理原则。
包销行为作为一个新兴的法律行为，其性质在理论界和实务界仍未有统一的认识，在实践中处理带来了很多的弊端，各处的处理方式各不相同，增加了社会的各项成本。笔者认为，包销合同可以作为一项复合的法律行为进行理解，立法部门在进行法律规范时，可以将此复合的法律行为合二为一，将包销法律行为作为一项独立的法律行为进行规范。将包销合同直接规范到《合同法》中的有名合同中，类似于融资租赁合同。创设一种包销法律关系，即包销人与开发商之间一种拥有买卖和代理关系特点，但又独立于买卖和代理关系的新型法律关系。
三、商品房包销合同效力的认定
按照合同的内容或者名称是否是法律所明确规定作为标准，《合同法》将合同分为有名合同与无名合同。顾名思义，有名合同是《合同法》对其进行了规范并赋予法定名称的合同，有名合同有十五种；无名合同是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，《合同法》并没有对这些合同进行专门规定也没有规定其名称，包销合同并没有被专门规定，因此其应当属于无名合同的范畴。根据《合同法》中对无名合同处理的原则，对于无名合同根据合同目的和当事人的意思自治，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理；没有近似的有名合同的，可按照民事法律原则进行处理。对包销合同的效力应依照合同法总则有关合同生效的一般规则加以认定。
（一）包销合同中主体资格对合同效力的影响
实践中，包销合同因为包销人是否应当具有特殊资质而产生纠纷的时有发生。包销合同的一方通常是开发商，但是作为包销人的一方则会出现多种情形，有房地产咨询（包括中介、经纪机构）公司、房地产开发公司，有时还会出现个人⑦。
房地产行业作为支柱产业，关系到民生问题，必须要进行市场准入制度。房地产开发及中介服务企业一般都需要拥有特殊资质，法律法规或者规章都会对这些企业有具体
⑦柳经纬.房地产法案例精解［M］.厦门：厦门大学出版社,2009
的设立规定，这是由房地产作为特殊行业所决定的，有利于规范房地产市场经营秩序，也有利于购房人的权益。
房地产包销作为房地产销售阶段的一种销售方式，为规范房地产市场秩序，避免在包销过程中出现各类问题，相关法律法规对包销人主体资格也作了特别规定。住房城乡建设部（改组前为建设部）颁布的《商品房销售管理办法》第二十五条规定：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。可见，作为商品房包销合同中的包销人，必须具备房地产中介服务的经营资格。
但实务中包销人主体资格欠缺的情形并不少见，对没有取得备房地产中介服务的经营资格单位（个人）作为包销人签订的包销合同的效力能否一律认定为无效？根据合同法鼓励交易的立法精神，合同是当事人之间的私法行为，国家对合同的干预应控制在最少范围内，合同主体资格违法并不导致合同肯定无效。首先，《合同法》第五十二条关于合同效力的规定，违反法律或行政法规的强制性规定的合同无效。此处的法律或行政法规专指全国人大及其常委会通过的法律、国务院颁布的行政法规，而住建部关于商品房销售商的规定只是部门规章，因此包销商缺少相关资质，并非合同法所称的违反了法律、行政法规强制性规定，不符合关于合同无效的认定。其次，包销合同的双方在签订合同时意思表示真实，符合一般民事主体资格的条件，且不损害国家利益和社会公共利益，该项合同应当是合法有效的。但是合同有效并不影响对违法方的行政制裁或处罚。为了规范房地产经营，应当对此项行为进行规制，对不符合相关资质的给予行政处罚⑧。
（二）包销合同签订时间对合同效力的影响
商品房包销合同中的标的房屋是已竣工验收并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房。由于市场对商品房价格的波动，开发商为了转移价格风险及市场
⑧《商品房销售管理办法》第四十二条规定：委托没有资格的机构代理销售商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。但是行政责任的承担并不影响民事合同的效力。
风险，作为包销的标的房屋往往是没有竣工的期房，有的开发商甚至在获得预售许可证之前便同包销人签订了包销合同，这与司法解释中的相关规定是不符的，在认定此类包销合同的效力时应当谨慎对待。
合同效力的认定，在于合同双方意思表示真实且合同内容不违反法律法规的禁止性规定，在针对上述情形时，应当区别处理。第一，在商品房预售或出售前，包销人为了更好地进行商品房的销售，都要对外进行各种广告宣传以吸引潜在的购房人，包销人在进行该类活动时，并不需要相关资质的特殊规定或相关的许可制度的许可，也不会对购房人造成任何损害，为促进房地产交易活动的正常开展，在进行此类活动时，应当认定包销人的身份，承认包销合同的效力；第二，在开发商并没有取得预售许可证或者其他许可销售证明文件时，包销人以开发商名义已进行了商品房的销售活动，并签订房屋买卖合同，此时，不应当认定包销人的法律地位，并认定包销合同无效，这样有利于保护购房人的合法权益。
四、商品房包销合同中的违约责任
包销合同依法成立后，双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。
（一）包销人的违约责任
包销人的违约责任主要体现在没有按照包销合同内容履行，相对于开发商的违约责任显得比较简单，以下主要对开发商在履行合同中的违约责任进行详细阐述。
（二）开发商的违约责任
《解释》第二十一条规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。最高院的司法解释特别针对开发商侵害包销人排他性代理销售权，作出了相应的处理规定。
包销人与开发商订立商品房包销合同，就合同目的，包销人是为了取得对标的房屋的排他代理销售权限，在包销期限内，通过自身对商品房的宣传销售，赚取销售价款与包销基价之间的溢价款，而开发商则是为了转移因市场调节或其他诸多因素造成的商业
风险，开发商得到的是对标的房屋的以包销基价为底线的保底利润，同时丧失了对标的房屋的再委托销售权利，甚至包括了自身对标的房屋的销售权限。因此，包销合同一旦成立，标的房屋的销售权由包销人排他的、独占的享有，如果开发商在包销期限内，自行处分标的房屋，开发商则违约，应当承担相应的违约责任。
对于违约责任的承担，根据《合同法》第一百一十三条规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》按照填平原则进行违约责任的计算，即受约人对违约人可以主张在可预见范围内的损失。根据以上的原则，实践中，开发商自行处分标的房屋的，可按照以下方式处理：
1、开发商以不高于包销基价进行出售的。包销人已售出房屋的，按照包销人已售出房屋的均价进行赔偿；包销人未售出房屋的，参考市场同地段同时期同等标准的房屋的均价给予赔偿。
2、开发商售出房屋的价格高于包销基价但低于包销人的销售价格的。开发商的销售价格高于包销人销售房屋的平均价格时，将高于均价的溢价款赔偿给包销人；销售价格低于包销人的平均价格的，按照均价作为标准进行赔偿。
3、开发商销售价格高于包销人的价格的。以包销人的销售价格作为标准，开发商的销售溢价款赔偿给包销人。
综上所述：房地产行业发展到今天，越来越多的开发商已经不再进行自建自销，而是在取得相应的销售许可证明后，将巨大的商业风险转移给包销人，商品房包销已被越来越多的运用到商品房的销售环节中，对包销合同性质的认定，以及后来责任的分担，都还将要进行深入的探讨，笔者在此以肤浅之理论功底，对包销合同相关问题进行小述。
参考文献：
1、最高院民一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与运用
［M］,北京：人民法院出版社,2003
2、柳经纬.房地产法案例精解［M］.厦门：厦门大学出版社,2009
3、李景华.商品房包销行为探悉［J］.上海审判实践,1999,(6)
4、王家德.试论商品房包销行为的若干法律问题［J］.上海审判实践,1998,(2)
5、陈福民.商品房包销行为初探［J］.法学,1999,(11)
6、高富平、黄武双.房地产法新论［M］.北京：中国法制出版社,2010
7、王建领.商品房风险性包销的运行特征及应注意的问题［J］.法学2003,(9)
8、章武生.民事诉讼法新论［J］.法学,2005,(4)
9、王利明、房绍坤、王轶.合同法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009
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11、谷素红.商品房包销法律性质探微［J］.南京大学法律评论,2011(9)
12、谭慧敏、张倩.商品房包销方式的司法解释［J］.法学,2007(3)
13、《包销、独家代理和限制性商业惯例》，载《国际贸易问题》，石玉川著
14、《房地产包销有法可依》，圣信律师事务所徐丛林律师著
15、《没有销售资格也有权包销商品房》，载《经营管理者》，方圆著