【转载】徐国良：中标合同的实质性变更和非实质性变更(2012-11-12 22:13:05)转载▼
标签：杂谈分类：博采众长
[论文摘要] 建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，根据《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同当事人中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。对于实质性内容的含义，本文认为应当根据合同法并结合建设工程合同履行的特点来界定：在中标合同约定范围内因设计变更、自然条件、工程量、签证与索赔等因素依据中标合同约定对标的、数量、价款、履行期限进行变更，未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，均属非实质性变更。另外，情势变更下应允许对合同实质性条款进行变更。最后，非强制招标项目一旦自愿采用招标方式订立合同，也不得进行合同实质性内容的变更。
[关键词] 招标投标；中标合同；合同实质性内容；实质性变更；非实质性变更
《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不
一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据此规定，在建设工程中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。但是《招标投标法》和《解释》都没有就什么是合同实质性内容作出规定，并且对实质性条款也未有明确的定义。由此，对建设工程中标合同进行变更是否合法的问题实际上并未得到很好的解决。使得参与建设工程施工活动的各方主体，在界定工程施工合同实质性内容等问题上产生了很大分歧，不仅难以保障合同当事人的合法权益，影响建设工程施工合同的正常履行，而且，如处理不当，势必侵犯其他未中标人的合法利益乃至国家利益和社会公共利益。因此，如何正确理解建设工程施工合同实质性内容，区别背离中标合同实质性内容变更与合同的非实质性变更，是摆在工程合同管理和法律职业人员面前的重要课题。
合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更则专指合同内容的变更，它并不包括合同主体的变更。它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。我国《合同法》在第77条规定合同的变更条件：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。因此我国合同法上的合同变更即属狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。相关学说认为，我国法律上所谓的合同变更，与德国民法所称的合同变更相似，而与法国、日本民法所称的更改或更新不同。
民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在
合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定对合同自由原则进行了严格限制，即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。
通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同，履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然，双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标而没有中标的承包商或供应商来说，是非常不公平的。目前国内招标投标应用最多的是在建设领域，建设工程施工合同基本上采用招标投标方式选择承包商。建设工程施工合同不同于一般合同的特点是它的标的相对不固定，设计变更、自然条件变化常常导致价款、履行期限的变更，建设工程本身的复杂性决定了合同在履行过程中有必要在一定程度上进行变更，如在建设工程设计和施工中随时都可能有不能预见的情况发生，需要根据在设计和施工过程中的具体变化以签订补充协议等形式对施工合同进行变更。因此建设工程在合同履行中存在着大量的合同变更，甚至实质性的变更也不可避免，如区分何实质性的变更和非实质性的变更在实践中是个难题。
何谓合同的实质性内容？《招标投标法》中没有作出解释，《合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》都从承诺的法律后果这个角度对要约的实质性内容进行了界定，承诺对要约的变更区分为实质性变更和非实质性变更，非实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立；实质性变更的承诺则被视为是一项新的要约，即使送达原要约人，
仍不能使合同成立，必须得到原要约人对此实质性变更接受时，合同才成立。
《合同法》第三十条规定“有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《公约》第十九条第三款规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”
由此可见，招标投标法上的合同实质性内容的概念来自于合同法，应当首先从合同法上进行解释，结合建设工程合同履行的特点进行判定。
1、合同实质性内容的非实质性内容的变更
依合同法，更换了标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限等，更改了违约责任；更改了解决争议的方式；更改了合同成立的时间地点等均为实质性变更：但建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，建设工程施工过程中经常遇到因设计变更、自然条件变化、工程量变化等因素导致标的、数量、价款、报酬、履行期限的变更，就属于正常的合同变更情形，应当按照实际履行的工程量结算工程款、变更工期，此种变更不属于实质性变更，招标文件中的合同文本往往包容这些变更，并约定了变更规则，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更，
并未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此属于招标投标法上的“合同的非实质性变更”。司法实践中不能把上述变更视为合同实质性变更。
但各种背离中标合同中价款、质量、工期、违约责任、解决争议方式等实质性内容的补充协议、签证与索赔，为合同实质性内容变更。如结算工程款标准和方式的变更超出中标合同约定。
建设工程施工合同在正常的履行过程中，发生非实质性内容变更的主要有二类：
1）在有关中标合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等之外的变更，如提出要约人的法定义务，增加了说明性条款（但是要约人及时表示对此条款的否认，则构成实质性变更）。此类非实质性变更原则上没有加重当事人的负担。
2）中标合同约定范围内的变更。如上所述，建设工程施工过程中遇到设计变更、自然条件变化、工程量变更、签证与索赔，属于正常的非实质性内容的合同变更情形。对合同履行过程中非实质性内容的变更，发包人与承包人之间可以通过签证、索赔等形式进行。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。当双方对待签证事项意思表示不能达成一致、出现争议时就产生了索赔，处理索赔仍然要依据合同。但是超出中标合同实质性内容约定的的签证、