表见代理的特别构成要件
●杨代雄
【内容摘要】 应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，其包括存在代理权表象，该 代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而
言，风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险，哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。
相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准，而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证 明责任应由被代理人承担。
【关键词】 无权代理表见代理信赖保护风险原则 民法典
作为私法上信赖保护的一种类型，表见代理的构成要件是最具争议的一个问题。我国《合同法》第 ４９条的规定比较模糊，民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧，既有解释论层面上的争 议，也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定，迫切需要
在学理上予以研讨。本文拟以现代法上的风险原则为基础，构造表见代理的构成要件。本文的探讨仅 限于表见代理的特别构成要件，即除了无权代理的一般要件之外，构成表见代理还需要具备的要件。
我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议
（一）民法理论界对表见代理构成要件的争议 关于表见代理的特别构成要件，我国民法学界存在两种对立的学说，即单一要件说与双重要件说。 依单一要件说，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的
理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。①依双重要件说，表见代理有两个特别成立要件，
是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即
作者单位：华东政法大学法律学院。本文系作者主持的上海市哲学社科规划项目“信赖保护视角下的民事法律行为效力制度” （２０１ｌＢＦＸ００７）、上海市“曙光计划”项目“法律行为制度的现代发展及我国民法典的立法对策”（１ｌＳＧ５１）、上海市教委科研创新项目“民 事法律关系变动的理论难题研究”（１１ＹＳ１８１）的阶段性成果；同时也得到上海市高校教师培养计划的资助。 ①参见佟柔：《中国民法学：民法总则》，中国人民公安大学出版社１９９０年版，第２９７页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社 １９９８年版，第３０６页；章戈：《表见代理及其适用》，《法学研究》１９８７年第６期；孙鹏：《表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问 题为中心》，《云南大学学报（法学版）））２００４年第１期；胡康生主编：《中华人民共和国＜合同法＞释义》，法律出版社１９９９年版，第８５～ ８６页；李锡鹤：《民法哲学论稿》第２版，复旦大学出版社２００９年版，第５０６～５０７页。
５８ 表见代理的特别构成要件
当时有充分理由相信代理人有代理权。②两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错，从这个意
义上说，双重要件说可以被称为被代理人过错必要说，单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。事
实上，这样的表述更为贴切，因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件，未 涉及客观要件，如果将客观要件考虑在内，那么单一要件说与双重要件说都是不成立的。
１９９９年制定的《合同法》第４９条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代
理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于该条规定，我国民法 学者一般认为这是单一要件说。⑧不过，有民法学者试图通过解释将双重要件说引入《合同法》。如有
学者认为，我国《合同法》实际上并未采单一要件说，因为《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定 为第三人之“无过错”，而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”，这种表述的概括性与模糊
性给法律解释留下了很大的空间。在司法实践中，对于第三人“有理由”之判断，本人于无权代理之发 生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系应当作为认定的基本事实依据。④另有学者认为，根
据《合同法》第４８条的规定，狭义无权代理中，在被代理人追认无权代理之前，善意相对人有撤销的权 利。这就意味着即便相对人善意，也不一定构成表见代理，同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭
义无权代理的最本质区别。而第三人善意也不构成表见代理，只能发生在被代理人对无权代理人的代
理权外观形成无过错的情况下，也就是说，从《合同法》第４８条、第４９条这两条规定推论，可以发现《合 同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。⑤
值得注意的是，近年来有些学者尝试对双重要件说予以改进。比如，有学者认为，《合同法》第４９ 条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺，这样，该条确定的表见代理类型
为授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调，本人的归
责性并不限于本人有过错，它有强弱之分，本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分 配等因素决定了归责性的程度，应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量，以决定是否
成立表见代理，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结 合，均可以成立表见代理。⑥又如，有学者认为，将被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥
的，因为如果采用这一要件，被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立，这
显然会使设立表见代理制度的目的落空，不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此，不应以被代理人 的过错作为表见代理的构成要件，不过，表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关
联性为要件，即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为（不论是否有过错）引起的。⑦与传统的双 重要件说相对应，可以把这些观点统称为“新双重要件说”。
（二）司法实务上对表见代理构成要件的不同见解
《合同法》第４９条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，究竟是否以 被代理人的过错以及相对人的无过失为要件，仅凭条文的文义难以断定。从最高人民法院关于“中国
银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的 判决来看，被代理人的过错并非表见代理的构成要件。在该案中，最高人民法院认为，本案的焦点在于
合利公司的行为是否构成《合同法》第４９条规定的表见代理，构成表见代理应同时具备行为人具有代
②参见尹田：《论表见代ｎｔ），《政治与法律》１９８８年第６期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学）２０００年第 ５期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》１９９６年第４期；吴国糖：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，《法学杂志）２００９年 第４期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社２００２年版，第５８９页；李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社１９９８年版，第２５７页。 ③同前注①，胡康生主编书，第８５页。 ④参见尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学１２０００年第５期。 ⑤ 同前注①，孙鹏文。不过，孙鹏只是在解释论层面上持双重要件说，在立法论层面上他主张采用单一要件说。 ⑥参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科￣）２ｏｌｏ年第５期。 ⑦参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社２００３年版，第６７４—６７５页。
５９ 法学 ２０１３年第２期
理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。⑧ 不过，在实践中，地方法院在审理涉及表见代理的案件中，有时却以被代理人的过错为构成要件之
比如广东省广州市黄埔区人民法院对“李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案”作
出的判决，⑨上海市第二中级人民法院对“谢某与深圳发展银行贷款纠纷案”作出的判决。⑩
按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［２００９］ ４０号）（以下简称《审理民商事合同案件指导意见》）第ｌ３条的规定，表见代理不仅要求客观上形成具
有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。按照其第ｌ４条的规 定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要
考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买
的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因 素，作出综合分析判断。总的来看，最高人民法院在《审理民商事合同案件指导意见》中强调的是代理
权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“（２０００）经终字第
２２０号”民事判决中的立场。不过，其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”也涉及被代理人的主观状 态，这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。
二、表见代理构成要件中被代理人方面的要件
（一）依风险原则确定被代理人方面的要件
表见代理究竟应该具备哪些特别要件，取决于对其本质与价值基础的认识。就表见代理制度的本 质而言，它是法律行为效果归属的规则。法律行为效果归属的首要原则是意思自治原则。依该原则，当
事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束，即承受由该意思表示认定的
权利义务关系。如果该意思表示并非他在自由状态下作出的或者并非他授权的人在自由状态下作出
的，他就不必承受相关的权利义务关系。据此，无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效
果。不过，某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖，如果对其一概不予保护， 显然有失公允。为实现正义，法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进
行考量，以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护，但也不能无条 件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。前述单一要件说就是如此，该说单纯
依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖
的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这 样的处理方式在法价值上难以正当化。
信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题，而不能解决为何
信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。⑩由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人 之信赖予以保护的唯一方式，判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式。选择第
种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式需要“正当信赖”这一因素之外的其他特殊理由。从比 较法上看，德国、日本以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立，均要求相对人信赖的产生与被代
理人之间具有某种关联性。
《德国民法典》第１７０条至第１７３条确立了代理关系中的权利表象原则。其中，第１７０条和第１７３
⑧参见最高人民法院（２０００）经终字第２２０号民事判决书［法公布（２００２）第３０号］。 ⑨参见广州市黄埔区人民法院（２Ｏｏ４）黄民一初字第４９２号民事判决书。 ⑩参见《银行草率放贷“代理人”提款失踪》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｔａｉｌ／２ＯＯ９／Ｏ３／ｉｄ／３４８９９８．ｓｈｔｍｌ，２０１２年１１月 １８日访问。 ⑩Ｖｇ１．Ｃｌａｕｓ—Ｗｉｌｈｅｌｍ Ｃａｎａｒｉｓ，Ｄｉｅ Ｖｅｒｔｒａｕｅｎｓｈａｆｔｕｎｇ ｉｍ ｄｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ’ｓｃｈｅ Ｖｅｒｌａｇｓｂｕｃｈｈａｎｄｌｕｎｇ，ＭＵｎｃｈｅｎ，１９８１ （Ｎａｃｈｄｒｕｃｋ），Ｓ．４６７—４７１．
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