【合同法案例】如何判断旅游合同是否成立
游客和旅行社口头约定，要求旅行社为其办理外出旅游
服务，由于旅行社和游客没有签订书面协议，游客无法按时
出团，旅行社向其要求损失赔偿时，游客往往以双方没有旅
游合同关系为由予以拒绝。这是旅行社经常遇到的烦恼。
【法律规定】
1、《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面
形式、口头形式和其他形式。
2、《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采
取书面形式。
3、《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取
要约、承诺方式。
4、《合同法》 第十六条要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收
数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达
时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系
统的首次时间，视为到达时间。
5、《合同法》第二十六条规定，采用数据电文形式订
立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规
定。
6、 《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形
式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
7、《合同法》第三十三条规定，当事人采用信件、数
据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确
认书。签订确认书时合同成立。
8、《合同法》第三十四条规定，承诺生效的地点为合
同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主
营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地
为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
9、《合同法》第三十五条规定，当事人采用合同书形
式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立
的地点。
10、《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定
或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面
形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
11、《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立
合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，
对方接受的，该合同成立。
【旅游合同成立的标志】
上述罗列的，是有关旅游合同是否成立的规定，内容丰
富复杂，概括起来，结合旅游法律法规和行业实际，包括下
列几个方面的含义：
1、旅游合同的形式，按照旅游合同的不同类别，有不
同的规定和要求。对于包价旅游合同，即传统上所谓的组团
旅游合同，必须是书面形式;对于代办委托合同，法律上没
有明确规定，既可以是书面形式，也可以是口头形式，但最
好是书面形式。所谓的书面形式，既包括纸质的书面形式，
也包括电子数据形式。
2、不论是何种形式的旅游合同，都必须经过要约和承
诺两阶段。有关要约和承诺的内容，请参看我的博客《合同
不成立损失难挽回》。
3、纸质书面旅游合同成立的主要标志，是合同双方当
事人，即旅行社和游客之间签字或者盖章。电子数据旅游合
同成立的主要标志，是合同当事人，即旅行社或者游客的承
诺到达要约人，表明电子数据旅游合同成立;口头旅游合同
成立的主要标志，即合同双方当事人，旅行社或者游客的当
面承诺程序的完成。
4、旅游合同签订前，如果旅行社和游客就旅游事项进
行确认，双方签订了确认书，也表明双方的旅游合同成立。
比如某单位提前半年和旅行社达成前往东南亚旅游的确认
书，但旅游合同没有签订，旅游款项也没有交纳，这样的确
认书本身就是一份有关旅游事项的合同。
5、按照《旅游法》的规定，包价旅游合同必须是书面
形式，但如果旅行社和游客尚未签订书面的包价旅游合同，
但游客已经向旅行社交纳了旅游团款，旅行社叶已经接受了
旅游团款，旅行社和游客之间的旅游合同成立。游客或者旅
行社不能以未签订书面形式包价旅游合同为由，否认旅游合
同的成立，进而拒绝承担相关责任。
【合同成立与否的意义】
上述案例中，旅行社遇到的烦恼，就是要证明旅行社和
游客之间存在合同关系，但旅行社又难以举证合同关系存在
的证据。类似的困惑也会发生在游客身上，游客要求旅行社
为其提供服务，如果仅仅是口头的约定，当旅行社无法按照
约定完成其服务时，游客追究旅行社责任时，旅行社同样以
旅游合同不成立为由予以拒绝。因此，证明旅游合同关系是
否成立，对于旅行社和游客具有同等的作用和意义。
1、明确相关当事人是否存在合同关系。就旅行社和游
客而言，之所以相互之间存在这样或者那样的关系，绝大多
数的因素是双方签订了旅游合同，不论该旅游合同形式是书
面的还是口头，甚至双方并没有提及要签订旅游合同，但以
其自身行为表明，双方已经就旅游合同内容达成了协议。只
要合同成立，双方就将权利义务关系纠结在一起，如果合同
不成立，旅行社和游客之间基本上就没有什么关系，形同陌
路。
2、是否可以追究相关当事人的违约责任。简单地说，
如果有证据证明，旅行社和游客之间存在合同关系，其中任
何一方当事人违反合同约定，都应当向对方承担违约责任。
如果旅行社和游客之间不存在合同关系，向对方追究违约责
任都毫无依据，就像我们到马路上拉住一个陌生人，要求其
归还欠款一样荒谬。所以不论是旅行社还是游客，在旅游服
务中，应当更多地有书面合同意识，而不仅仅是口头的。道
理很简单，要证明合同关系的成立，书面形式相对口头形式
既直接又有效。