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法
论
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６８ ｊ ２ ２００７
刑事附带民事诉讼存在的问题及立法建议
镬碉 文·云南省昆明市中级人民法院课题组①
刑事附带民事诉讼制度适用中存在的问题
是诉讼程序和法律适用上存在冲突。由于刑
事诉讼与民事诉讼性质、目的、对象、价值的不同，
决定了其在具体程序、制度、规则设计上的不同。刑
事附带民事诉讼将两种不同性质的诉讼合并进行，
导致了两种诉讼在诉讼程序和法律适用上的矛盾
冲突。 二是管辖权容易发生冲突。由于刑事诉讼法与 民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件 的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼管辖权， 如刑事被告入与民事被告不在一地，或刑事案件由 基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼争议金 额符合上一级法院管辖等，从而造成管辖权的冲 突。 三是精神损害赔偿方面存在问题。民法通则第 百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、 荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、 消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高 法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释》对精神损害赔偿也作出了明确规定。而 依照现行刑事诉讼法第七十七条的规定．附带民事 诉讼赔偿范围只包括被害入因被告入的犯罪行为 遭受的物质损失。这样刑事立法与民事立法间就出 现了冲突。并且，一般来说，刑事被害入遭受的精神 损害比民事侵权造成的损害程度要深，但民事侵权 被害入可以提起精神损害赔偿，附带民事诉讼被害 入却不能提起，明显缺乏合理性。在具体的审判中， 请求赔偿精神损失的附带民事诉讼原告人为增加 赔偿数额．往往撤回附带民事诉讼按纯民事诉讼起 诉。但最高法院《关于人民法院是否受理刑事案件 被害入提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》又 势 从民事上排除了其寻求精神损害赔偿的法律救济 途径，从而导致公民合法权益的保护出现空挡。 四是起诉时间过长．造成大部分案件审理期限 过长。刑事诉讼法及相关司法解释对附带民事诉讼 立案的具体时间只原则规定应当在刑事案件立案 以后、第一审判决宣告以前提起。审判实践中常常 发生这样的情况：有的当事入在刑事案件庭审结束
后．甚至法官已在制作判决书时才提起附带民事诉
讼，法院只得再次开庭审理民事部分；有的开庭前
突然追加附带民事诉讼被告入，法院只能休庭，重
新通知新的被告入排期开庭。这不仅造成刑事部分
早已审理完毕，民事部分仍在审理的问题，而且使
法院始终处于被动地位，造成审理周期的延长。
五是受案范围过宽，审理难度增大．影响审判
效率。由于刑事诉讼法仅规定，被害入由于被告入
的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程
中，有权提起附带民事诉讼，而没有更多的限制，从
而造成司法实践中由于民事部分的审理影响刑事
部分审理效率的问题非常突出。ｂｔ￣ｚ．，有些附带民
事诉讼常常涉及多个民事主体，由于送达和排期开
庭异常困难，只得延长审限，造成犯罪入无端被长
期羁押，不仅不利于对其的教育和改造，也有违人
权保障原则；有些附带的民事诉讼则涉及多个法律
关系，案情复杂、审理周期长、难度大。即便是专门
的民事审判庭也感棘手，对于刑事法官来说难度就
更大。上述问题的存在，除了导致审理时间延长，迟
缓刑事判决作出外，可能还会影响案件的公正，有
违刑事附带民事诉讼得以存在的效率和公正原则。
六是诉讼证明标准不明确。最高法院颁布的
《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了民事诉讼
的高度盖然性证明标准，即在证据对某一事实的证
（ 课题组成员：杨玉兰、马豫昆、董林、兰昆、姚磊、冯丽萍、周岸岽、彭亚一、陈明
７ｆ０基础上的报复性司法，与之相比，恢复性司法在满足
各方当事人需要、吸引社会公众参与、预防和减少犯罪、
降低成本、提高成效等方面具有明显的优势，从这些优
势上看，恢复性司法对我国的传统刑事司法形成了必要
的有益的补充。和谐社会的冲突解决方式理当更加注重 公正、效率和人道，刑事司法应当探索和建立和谐社会 昕急需的现代刑事司法模式，即刑事司法的理性模式。 要建立刑事司法的理性模式，就应跨越单纯改革刑事诉 讼程序的狭隘思路，对刑事司法机制进行重塑，逐步建 立统一协调、功能互补、程序衔接、彼此支持的双轨制， 以更好地解决犯罪问题。ｑ所以，引入包括恢复性司法在 内的积极性司法等机制，构建具有中国特色的刑事和解 机制。不仅是传统刑事司法所需，更是和谐社会的时代 昕需。 刑事和解符合刑事法理论的基本原则构建要求。 “寻求刑事和解与我国既有的刑事法基本理论的和 谐与协调，是刑事和解制度能够真正从理论探讨全面走 向实践的重要基础，也是关乎刑事和解中国命运的关 键。” 所以，刑事和解是否契合现有的刑事法理论体系， 是刑事和解能否以基本原则的身份得以构建的法理基 础。 从刑事和解和刑法的基本原则来看。罪刑法定原则 从确立到传播并最终成为世界范围内的一项最重要的 刑法基本原则，其惟…的理由就是反对罪行擅断主义、 保障人权。正是由于罪刑法定原则使刑法反对国家过度 干预市民社会的刑法保障机能得以实现，是其能够与刑 法保障机能相对抗并达到大体平衡的最重要的屏障，所 以，罪刑法定原则是消极的。尽管罪刑法定原则已经由 绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定，但是罪刑法定原则 排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重 法溯及既往等基本内容并未动摇，这些内容都是消极意 义上的罪刑法定原则所必需的，也是罪刑法定原则价值 蕴涵的必要展开，其全部的意义即在于限制法外刑罚权 的滥用。而刑事和解恰恰对刑法保障机能起着抑制作 用，这正好是和罪刑法定原则有着相同的思想基础和价 值取向。在刑法理论上，刑罚应当与人身危险性相适应 是罪刑相适应原则的应然之意，而这恰好构成了刑事和 解符合罪责刑相适应原则要求的重要理论基础。‘ 刑 事和解的情况下，对犯罪人免除处罚或者减轻处罚，并 非是仅仅考量犯罪人的罪行和人身危险性，而是综合了 犯罪人的罪行和修复的社会关系所得出的结论。 从刑事诉讼基本原则的确立来看，依据自然法中社 会契约论的观点，国家的一切权力来源于人民的让渡， 刑事司法权、刑罚权也概莫ｆｉｌｅｈ。既然刑事冲突本身就 是存在于犯罪者与被害人之间，而不是国家与犯罪者之 间．通过刑事和解途径能够实现刑事诉讼的最终目标。
被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互
的谅解、同情和经济赔偿，在国家司法机关的掌控之下
最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益保护，应
当认为加害人的主观恶性或社会危险性已经大幅度减
轻，最关键的是社会关系得到了良好的修复，根据刑法
的裁量确定ｆｒｉＮ罚个别化原则，对加害人可以减轻或者
免除刑罚处罚。刑事和解是刑法的变通执行，允许公民
在国家专门机关监督下参与并影响自己作为受害人的
轻罪刑事案件的处理，属于公民对自己合法权利的处
置。在不损害国家、集体或其他公民合法权益的情况下，
刑事和解协议由司法机关予以确认并督促履行，符合宪
政原则。
由此可见，刑事和解契合了我国刑事实体法和程序
法的原则框架，所以，现行刑事法理论为刑事和解留置
了构建的空间。但是，我们不能因此就认为刑事和解完
全可以在现行的法制框架内进行操作。刑事和解必将给
我国的刑事司法带来一次革命，一些原有的法治理念将
被替代或修改，比如社会主义法制中的十六字方针：“有
法可依、有法必依、执法必严、违法必究”中的“执法必
严、违法必究”等就有重新研究的必要，因为刑事和解就
不是有罪必究，而是有条件地不追究。刑事和解基本原
则的构建，还必须依赖于宽严相济刑事政策的及时确
立。
总之，我国在刑事诉讼中构建刑事和解基本原则
时，应着重解决刑事和解作为一种新型的刑事司法模式
与传统的刑事司法模式所存在的制度上的冲突，为其提
供必要的架构空间；同时，应对现行的刑事司法职能进
行调整，以便及时解决其运行模式构建中的操作规程问
题。而且，我们还不能因为刑事和解涉及到现行刑事司
法体制问题就滞迟刑事和解的推进，相反，鉴于恢复性
司法在国际上的广泛运用和我国和谐社会构建之急需，
我国有必要在修改刑事诉讼法时确定刑事和解的立法
地位，以便刑事和解在刑事诉讼基本原则中正式得到确
立。
（作者单位：浙江省人民检察院
浙江省杭州市萧山区人民检察院１
（ 参见陈晓明：“论修复性司法”，栽《法学研究））２００６年第１期。 Ｉ
②参见石磊：“论刑事和解的实体法基础”，载《中国刑法学年会ｚｔ集》（２００６年度），中国人民公安大学出版社ｌ
２００６ １０月版，第４９６页。 Ｉ
⑧参见石磊：“论刑事和解的实体法基础”，栽中国刑法学年会文集（２００６年度），中国人民公安大学出版社２００６ １
年１０月版，第４９７－－５００页。 Ｊ
④参见孙海雄、陈然：“检察权视野中刑事和解的实体及程序问题”，载《中国刑法学年会文集》（２００６年度），中Ｉ
因人民公安大学出版社２００６年１Ｏ月版．第５１４页 ｌ
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