非法经营外汇3.7亿，本网首席律师刘平凡律师出具辩护词 审判长、审判员： 广东际唐律师事务所接受陈某亲属的委托，指派刘平凡律师、程先华律师依法参与陈某涉嫌非法经营罪一案的刑事诉讼活动。根据律师多次会见及阅卷了解的案情情况及审查证据链情况，并查询相关法律法规，通过今天的庭审调查质证，对于陈某的行为构成非法经营罪，我们没有异议。但客观地分析陈某在本案当中的地位和作用，我们认为：陈某具有从犯情节、坦白情节、认罪态度好情节、偶犯、初犯情节等众多应予从轻处罚的情节，同时考虑主犯黄某在逃导致本案部分证据不足的情节等，恳请合议庭综合考虑各情节并对陈某予以从轻处罚！ 一、本案的主犯是黄某和林某，陈某在本案当中处于从犯的地位和起着辅助的作用。 （一）地位上：林某是外汇的买家，黄某是外汇的卖家，黄某、林某在共同犯罪当中处于主导性地位，陈某从属两主犯，处于次要性地位。 1、本案外汇的买家是上海林某，其不但向上海葛某购买外汇，而且向香港黄某购买外汇。律师认为：林某的非法需求，才是本案犯罪发生的根源。对此，林某的自我供述和陈某的供述能够相互印证证实这一点。 林某讯问笔录供述：“经我仔细考虑，因急需国外投资或者支付货款时，我会向黄某购买过美元现汇和日元现汇…我向葛某购买美元现汇，遇到葛某的外汇资金不够时，我会向黄某购买外汇…”（诉讼证据卷二，P29）。陈某的供述也证实是林某向黄某购买外汇。对此，律师认为：正是买方林某的非法外汇需求，才导致黄某和陈某非法经营行为的持续进行，买方对于本案的发生需要承担主要的责任。 2、外汇的卖家是香港黄某，黄某是决定外汇买卖能否成功的关键人物和关键一环。对此，林某的供述和陈某的供述能够相互印证证实这一点。 从林某和陈某的供述分析得知：本案当中，最终将外汇汇往国外账户的人员是黄某，黄某利用自身身处香港的优势和便利条件，将林某需求的外汇打往国外的相应账号。 请法庭注意：本案中关系换汇是否成功的关键环节，如：换汇的商谈、外汇额度的确定、汇率的高低、汇率差价的赚取与否、在深转账人员的总控制和总指挥等的人员，都是黄某。 3、黄某是陈某的老板，陈某是黄某的财务人员或称记账的，职务上是上下级关系，陈某隶属于黄某。对此，陈某的自我供述和林某的供述能够相互印证证实这一点。 林某讯问笔录证实：“问：黄某和陈某是什么关系？答：黄某是老板。我知道陈某是黄某的公司员工，平时负责财务会计之类的，一直帮黄某记账、转款…陈某是黄某的财务或会计…”（诉讼证据卷二，P29，P33）。 陈某第一次讯问笔录载明：“问：你与黄某是什么关系？答：我是黄某的助手，或者说是财务，我负责黄某的部分财务工作，帮助黄某管理大陆这边部分资金账户与上海的汇款信息发布，外汇汇率的告知”（2012年3月12日，诉讼证据卷二，P11）。其同一天晚些时候所做的第二次讯问笔录（诉讼证据卷二，P15）和同年3月14日所做的第三次讯问笔录也有同样的供述（诉讼证据卷二，P17-18）。 （二）作用上：黄某、林某在共同犯罪当中起主要作用，陈某从属于两主犯，起次要的辅助作用。 1、本案犯意的提起者是黄某和林某。 林某需要外汇，黄某提供外汇，陈某提供协助，从本案非法经营罪的犯意提起方面来说，黄某和林某才是真正的犯意提起者。陈某作为黄某的一名下属财务人员，其不但不具备提起如此巨额外汇交易的资金条件和人员条件，也不具备换汇的环境条件（香港或国外）和身份条件等。实际上，陈某在本案整个换汇流程当中，就是起着上传下达作用的信息传递员而已。 2、林某的供述和陶某的证言，与陈某的供述一致证实：本案外汇汇款要求，如：币种、数额、汇入国别、外国账号等需求信息，是林某与黄某商谈妥当之后授意陶某提供给陈某，并由陈某转发给黄某最终换汇的。陈某在换汇交易当中的作用即是上传下达的辅助作用，其对外汇交易的关键事宜，并无决定权。 3、本案中黄某的主要作用体现在：在香港，负责寻找外汇、告知汇率、汇入外汇、赚取汇率差价等；在深圳，负责指挥陈某、戴某、张某等人的收款和转账。实质上，黄某对换汇事宜拥有唯一的决定权，陈某只不过是被动机械的执行指令而已。 陈某供述称：“问：是否有在香港帮林某支付一部分外币到国外？答：有，是黄某通过其在香港的公司的账户帮助林某将这些资金转账到国外的。这些资金的用途是用于国外的投资，资金的来源部分是从上海林某使用的账户转入上述深圳账户中，黄某从香港将外币转入林某指定的国外账户（有日本、美国等）。”（2012年3月12日，诉讼证据卷二，P12）。其同一天晚些时候所做的第二次讯问笔录也有类似供述（P16）。 林某的讯问笔录证实：“…现汇是黄某支付的，但是汇率、人民币收款账户等都是跟陈某谈的…问：购买外汇的过程是怎样的？答：有时候我在境外做生意，需要使用外汇在境外支付资金，我就给黄某（在香港）打电话，向他购买外汇（包括美元、日元），然后黄某通知陈某向我报外汇价格和汇款账号，我就按照陈某报的价格将相应的人民币打入陈某指定的账号，陈某确认收到人民币后通知黄某，黄某在境外将我向其购买的外汇打入我指定的境外账户，买卖外汇的过程就完成了”。（诉讼证据卷二，P33、P40，2012年3月30日讯问笔录） 4、深圳的四个账号：黄某、戴某、张某、刘某的总控制人实际上是黄某，陈某只转账过一次名为黄某的其中一笔XXX万金额的款项给黄某的老婆张某。陈某确实根据黄某的指示，将深圳的四个账户转发林某，但事实上，陈某并没有控制深圳四个收款账户的行为。 根据林某的讯问笔录和陈某的自身供述可知：深圳的四个账号确实是陈某转发给林某的，但是：从陈某的所有供述来看，其一直否认其实际控制深圳四个账户的转账。根据律师会见和今天庭审可知：陈某仅仅转账过黄某的一笔XXX万账目，其余的转账数额和转账人均不是陈某所能控制的。 从事实来说，张某是黄某的妻子，而戴某和刘某是帮助黄某收款转款的人，从陈某的财务人员地位和员工身份来说，其也不可能拥有超越黄某和张某的如此巨额资金的控制权。 （三）陈某在本案当中，处于从犯的地位和发挥从犯的作用。 1、陈某在地位次于香港的黄某和上海的林某，是从犯。 林某是外汇买家，黄某是外汇卖家，陈某的作用就是上传下达，向黄某传达林某的具体外汇需求信息，向林某传达黄某提供的外汇汇率等信息。其从属地位决定了其在整个外汇买卖过程当中起的作用也是辅助性的。 2、陈某在买家和卖家之间起着信息传递、上传下达的辅助作用，是从犯。本案中，陈某的辅助作用表现在： 其一，根据黄某的外汇交易指示，将香港汇率信息等和深圳的四人收款账号等内容转发林某。 其二，根据林某的指示，将外汇汇款要求等信息转发香港黄某。 其三，在深圳，曾经将黄某账户的一笔总额为XXX万的人民币转账到张某的账户。 综上来看，黄某和林某在本案当中才是主犯，处于主犯的地位和起着主犯的作用。而陈某只是从犯，处于次要的地位和起着辅助的作用。根据我国刑法：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，我们建议法庭对陈某从轻处罚。 二、本案犯意的提出者是黄某，策划指挥者是黄某，而陈某身份上只是黄某的员工，其领取的是正常的工资收入，并没有任何直接违法所得。 从陈某的当庭供述来看，本案犯意的提出者是黄某，指挥策划者也是黄某。陈某作为黄某的员工，获得的仅仅是员工的工资收入，虽然其有参与非法经营的行为，但并未实际获得非法经营利润，也即陈某虽然非法经营的数额较大，但其并未有违法所得。同时，本案也无确凿充分的证据证实这一点。考虑陈某实际上并无违法所得，律师建议法庭对陈某从轻处罚。 三、从本案证据来看，黄某与林某正常水貂皮合作款项达XXX亿元，而林某非法购买外汇的额度为XXX亿元左右。同时，本案现有证据显示，XXX亿元左右的非法外汇额度有高达XXX多万被用于正当合法的用途。也即：在XXX亿元的账目中，至少有将近XX亿元的用途是合法的。 根据林某讯问笔录（“…还有一部分有关水貂皮买卖的凭证，价值在XXX亿元左右，也提供给你们”，诉讼证据卷二，P44）和诉讼证据卷四《林某提供购买外汇凭证资料》第一页《情况说明》可见，其中XXX亿多元当中有XX亿多元是香港黄某和上海林某的水貂皮投资款项来往，属于正常的经济贸易行为。 被认定为非法经营的1.3亿元外汇当中，林某提供其中大约XXX万元的海外合法用途凭证予以证实其用途的正当性。虽然用途的正当性无法掩盖行为的非法性，但是其用途的正当性至少表明：该部分资金的出发点和归宿均是有利于经济建设的，并未产生洗钱、腐败等其他违法犯罪行为；另一方面，也表明本案的社会危害性的降低。对此情节，律师建议法庭充分考虑，并基此对陈某予以从轻处罚。 四、陈某是偶犯、初犯；其具有坦白情节；并当庭自愿认罪，其认罪悔罪态度好。综合考虑其在本案当中的地位和作用，建议法庭对其酌定从轻处罚。 本案证据显示，陈某是初犯、偶犯，无犯罪前科，其一贯表现也良好。从其到案之后和今天庭审的表现来看，其坚持了坦白自身犯罪行为和如实供述他人犯罪行为。从庭审来看，陈某自愿认罪，其悔罪认罪的态度诚恳。请法庭酌情考虑其偶犯、初犯的情节，坦白的情节，认罪悔罪的情节，对其酌情从轻处罚。 五、考虑本案证据情况及黄某在逃的情况，关于香港黄某如何转入外汇和如何指挥陈某、张某等人进行外汇买卖的证据不足，这导致本案在认定陈某构成非法经营罪方面的证据，稍显不足。 陈某的作用是上传下达，在外汇买家提供证据的情况下，作为外汇卖家黄某部分的证据缺失，确实是本案的一大不足，如：关于黄某如何寻找外汇、如何汇入、其是否公司行为、如何指挥陈某、张某等人进行具体操作的证据等均未见。对此，希望法庭在认定陈某的犯罪行为的过程中，充分考虑这一点并本着存疑有利于被告人的原则，对陈某从轻处罚。 六、请法庭酌情考虑：陈某上有两位体弱多病年近70岁的父母需要赡养，下有一个7岁的单亲孩子无人照看，希望法庭能对陈某酌情从轻处罚，给其一个改过自新的机会。 从现实角度考虑，陈某上有年逾70岁且患病多年的父母需要抚养，下有一个刚满7岁的单亲孩子需要人照顾。其被羁押在看守所至今已有将近6个月时间，恳请法庭设身处地为陈某身后整个家庭的稳定和生存考虑，为其父母和孩子考虑，在充分体现刑罚严肃性的同时，酌情给予陈某一个适度从轻处罚的机会，让其继续背负家庭前进的责任和在生活的道路上，改过自新，切实为自己、为其家庭甚至将来为我们这个社会做出点点贡献！ 以上意见，恳请合议庭充分考虑并采纳！ 此致 深圳市罗湖区人民法院 广东际唐律师事务所 辩护人：刘平凡律师 程先华律师 二○一二年八月二十一日