刑法修正案（八）的溯及力探析文／黄祥青自2011年5月1日刑法修正案（八）正式施行以来，最高人民法院针对刑法总则修改内容的时间效力问题发布司法解释，及时明确了相关溯及力原则与适用规范。
在司法实务中，围绕具体犯罪的溯及力问题仍然存在一些适用争议，有待厘清。
笔者结合前几次刑法修正案的有关修订内容予以研究。
一、如何界定新罪行根据罪刑法定原则及刑法第十二条的规定，刑法修正案（八）的溯及力总体上应当按照从旧兼从轻原则予以把握，即刑法修正案（八）并非绝对地不能溯及既往，而是应当以是否有利于被告人为标准，区分两种情况来处理：一是当新法的相关规定不认为是犯罪或者处罚较轻时，应当适用新法的规定。
二是当新法的相关规定处罚较重或者属于新罪行时，则不具有溯及既往的效力。
从司法实践情况看，如何准确界定新罪行，既是掌握溯及力问题的关键，也是经常遇到的法律适用争点和难点。
笔者认为有必要把握以下三个要点：新罪名不能简单地等同于新罪行综观刑法修正案（八）设立的新罪名，大致可以分为三种类型：一是新增设的犯罪行为及罪名。
如刑法第一百三十三条规定的危险驾驶罪、第二百零五条规定的虚开发票罪，以及第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪等，这类全新的犯罪行为及罪名，当然属于新罪行，从而不具有溯及力。
二是在修改原有犯罪构成要件或要素基础上而相应设置的新罪名。
如刑法第二百四十四条规定的原有罪名是强迫职工劳动罪，因其犯罪对象由职工修改为他人，故罪名相应调整为强迫劳动罪。
又如刑法第三百三十八条规定的原有罪名是重大环境污染事故罪，因犯罪结果要件由造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果修改为严重污染环境，故罪名变更为污染环境罪。
不难看出，此类新罪名的实际内容包含两个部分：一部分是完全保留下来的原有罪行，另一部分是因修改特定犯罪构成要件或要素而扩充进来的新罪行。
对于前者，则属于新旧法律均有明文规定的犯罪行为，应当遵循从旧兼从轻原则掌握其时间效力；对于后者，则没有溯及力可言，不得溯及既往。
应予说明的是，此种新旧罪行一体并存的新罪名，其中新旧罪行的界限并非总是清晰可鉴。
如上述职工与他人的区分较为简单，而要识别重大环境污染事故造成的严重人身与财产损害后果与严重污染环境的危害结果，相对就会复杂一些。
因为环境污染犯罪的危害行为与结果之间往往有一定的时间间隔，法理上称之为隔时犯。
在界定此种新旧罪行时就必须结合具体的案件事实进行甄别，以准确认定既往实施的危害行为是否涉及新罪行。
三是通过分离部分犯罪行为而单独设立的新罪名。
如刑法第四百零八条增设的食品监管渎职罪，就是从刑法第三百九十七条规定的国家机关工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪中分离而来，二者形成普通法与特别法之间的包容重合关系。
换言之，食品监管渎职罪属于新罪名，但内容绝非新罪行，依然应当按照从旧兼从轻原则掌握其溯及力。
类似情形在其他刑法修正案中也并不鲜见。
如2009年2月28日通过的刑法修正案（七），将原本按照刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪处理的走私国家明令禁止进出口的旧汽车、切割车等货物的行为分离出来，在刑法第一百五十一条中增设走私国家禁止进出口的货物、物品罪，另将原本按照非法经营罪处理的非法传销行为，独立设定组织、领导传销活动罪。
值得特别提及的是，上述新罪名的来源及其演变过程并非都能一目了然，譬如，在前后规制非法传销行为的非法经营罪与组织、领导传销活动罪之间，就并不存在法条字面上的直观联系，而必须从新罪名的立法背景或司法实践经验中，才能了解、把握前后罪行间的发展演变与承继关系。
这就意味着对于新罪名及其溯及力的理解、判断，决不能忽略对于立法源流和既往实践情况的追问和探求。
如果缺少相关司法实践经验又单纯停留于法条文本解读新罪名，就很容易形成诸如组织、领导传销活动罪等属于新罪行的误判结论。
概言之，不同新罪名因其立法背景及来源不同，其内容存在完全等同、部分包含和全部无涉新罪行等多种复杂情况。
在研判新罪名的溯及力问题时，应当以有无实质上的新罪行为标准，严格区分不同情况掌握适用。
新罪行应当与新增明示性罪行规定相区别在多次刑法修正案的修订内容中，不少犯罪增加规定了危害行为的客观表现形式。
如刑法第二百二十六条规定的强迫交易罪的原有罪行表现为两种，即强买强卖商品和强迫他人提供或者接受服务。
刑法修正案（八）增加规定了三种客观行为表现：强迫他人参与或者退出投标、拍卖的，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的，和强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
显然，新增罪行与原有罪行比较，从具体的行为表现到特定的行为对象，新旧之间不可同日而语。
后者属于新罪行的范畴，不具有溯及既往的效力。
然而，另有一些法条，形式上同属增加规定新的危害行为的客观表现形式，但实质上并不产生新罪行，如刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条非法经营罪的并列罪行规定中，于第三种客观行为表现“（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”之后，加入非法从事资金支付结算业务的罪行表现。
如果认为本条新增内容与前述无异也属于新罪行，则对于刑法修正案（七）施行以前发生的非法从事资金支付结算业务的行为（如利用POS 机代人提现非法牟利的行为等），不能展开刑事追诉；反之，只要在追诉时效期限以内的，就可以依法追究刑事责任。
应当讲，非法经营罪与前述强迫交易罪的修订情形并不完全相同。
在非法经营罪的并列罪行规定中，最后列有兜底条款———其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
根据刑法理论上的同类解释规则，只要是与已经列明的罪行具有相同罪质特征的危害行为，均可适用开放性的兜底条款予以治罪。
那么，已经列明的未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，是否与新增加的罪行表现———非法从事资金支付结算业务的行为具有罪质特征上的相同性呢？笔者认为，二者同属面向社会公众实施的非法金融行为，同样对于国家金融秩序及安全具有十分严重的社会危害性，在侵害法益的种类及危害程度上均具有相同或相当性。
据此，新增罪行表现可以为非法经营罪的兜底条款所含摄，并不属于新罪行。
反过来讲，如果不作如上理解，将明显具有相同罪质特征的危害行为排除于兜底条款之外，则势必意味着法律明确设置的兜底条款失去实际的规范意义，此举显然是违背立法旨趣的。
因此，非法从事资金支付结算业务的行为，在刑法修正案（七）施行以前也是可以依法治罪的危害行为，刑法修正案（七）新增本条罪行规定的意义在于，明确标示该种危害行为的严重社会危害性，强调对于此种危害行为依法惩处的必要性。
与此相同的情形还有，2001年12月29日通过的刑法修正案（三）将刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的投毒罪修改为投放危险物质罪，在其罪状中增加投放……放射性、传染病病原体等物质的罪行表现。
由于本法条原本设有以其他危险方法危害公共安全的兜底罪行，故新增罪行表现也是意在提示，并不产生新罪行。
除了新增罪行表现与上述具有开放性的兜底条款“其他……行为”容易发生含摄关系外，同类情形还常见于法律适用解释的场合。
再如，2005年2月28日通①张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第758页。
②周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第595、485、566页。
过的刑法修正案（五）在刑法第一百九十六条第二款规定的使用伪造的信用卡之后，增加“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为表现，问题在于新增加的后种罪行表现是否属于新罪行呢？其能否溯及既往？从刑法解释论层面说，法律规定的伪造行为，本身就有有形伪造与无形伪造之分，①前者指无权制作者仿真制假的常规造假行为；后者指有权制作者擅自利用职权，制作形真实假之物品的假冒行为。
在现实社会生活中，公众通常更为熟悉、接受仿真制假，从外在形式要素上就能借助技术手段一辨真伪的有形伪造概念，但从法律价值角度审视，无形伪造行为具有更大的欺骗性，当然应当解释进入法定的伪造行为范畴，一并给予否定评价。
有鉴于此，上述使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为，在法理上是完全可以视为使用伪造的信用卡行为的一种表现，径直认定信用卡诈骗罪的。
退一步讲，即使不作上述伪造类型上的解释与适用，实务上对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，非法占有他人数额较大以上财物的行为，认定为隐瞒事实真相、以假充真的诈骗罪，也是毫无疑义的。
换言之，刑法修正案（五）新增的使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，依照以前的刑法规定也是可以依法治罪的，并不属于新罪行。
之所以新增本条罪行规定，其价值同样在于明示。
综上，刑法修正案新增加的危害行为的客观表现形式并非都是新罪行，其中部分属于意在强调的明示性罪行规定。
二者形式无异，实践中极易混同。
因此，不能停留于新增加的单一法条作分析，而必须立足于相关法条的协调关系作考量，并结合既往的司法实践经验作出综合性的分析与判断，以避免研判结论的片面性。
新罪行的产生方式具有多样性由上面论述可知，新罪行可以表现为刑法修正案新增设的犯罪行为与罪名，或者已有罪行的新的危害行为表现形式，但是，其产生方式并不局限于新增客观方面的危害行为表现一种类型。
仍以前述强迫劳动罪为例，刑法修正案（八）通过删除原有的犯罪主体用人单位，使本罪成为一般犯罪主体，这一主体要件的修改将不具有合法用人资质的单位或个人实施的强迫他人劳动的行为纳入了治罪范围。
又通过增加规定两种常见的犯罪行为手段———暴力、胁迫，使本罪的罪行表现更加清晰、完整。
还通过扩大本罪的犯罪对象，使不论年龄、性别、身份，只要是遭遇他人强迫劳动的被害人，均进入刑法强力保护的有效范围。
简言之，刑法修正案除了直观地规定新的危害行为表现而产生新罪行以外，其对于已有犯罪任一构成要件或要素的扩张性修改，往往也可带来新罪行，只是范围大小不尽相同。
从实质上讲，新罪行不是单一的特指危害行为的新方式或新表现，而是可以泛指特定犯罪构成要件的新类型或新组合。
在司法实践中，对于新旧罪行一体并存以及形似而实非新罪行等复杂现象，尤其有必要从实质上作甄别。
二、如何适用新罪名从刑法的修改完善过程看，不少罪名已经成为历史，但部分或全部罪行经过修正，仍然保留于现行刑法所规定的新的罪名之下。
典型的如流氓罪，经过1997年修订刑法后，已分解成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和侮辱、猥亵妇女罪。
投机倒把罪，现被分解为非法经营罪和强迫交易罪。
另如1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立的侵占罪，现被修改为职务侵占罪。
原侵占罪的罪名被保留下来，但罪行另指非法占有他人委托代为保管的财物或者遗忘物、埋藏物的行为。
②前述刑法修正案在修改某些犯罪构成要件或要素的过程中，也相应地调整、生成了一些新罪名。