五不签防范施工合同风险
“五不签”防范施工合同风险
实现效益最大化是企业经营的最终目标。如何有效预防合同风险，避免亏损发生在工程施工前？中铁十八局集团四公司"施工合同五不签"的做法，值得借鉴。
前不久，中铁十八局集团四公司在与某项目业主进行合同谈判时，因业主不支付该项目的工程预付款，并要求承包商提供合同总价10％的现金履约保证金，而主动放弃了该项目的施工合同。
主动放弃近亿元的施工合同，这在当前建筑市场僧多粥少的情况下，似乎不可理解，可这事儿却实实在在发生在中铁十八局集团四公司。
如何有效预防合同风险，避免亏损发生在工程施工前？这是众多施工企业必须面对的问题。中铁十八局集团四公司的做法是：根据《建设工程项目管理规范》的有关规定，结合自身实际情况，在企业内部建立起强有力的合同规范化管理体系，在合同管理中始终坚持施工合同"五不签"。
未经审查的合同不签四公司专门设立了合同管理部，负责所有施工合同的管理。每项合同签订前必须报合同管理部，合同管理部组织相关职能部门对其合法性、完整性、明确性进行评审。如评审人员对合同条款有修改建议，由合同管理部负责协商并征求意见。合同评审后经双方确认无误，由合同管理部出具评审报告，公司法人代表或法人代表授权委托人负责办理，合同正式签订后，正本报合同管理部备案。
未经审查的施工合同不签，彻底杜绝了签合同"拍脑门儿"情况的发生，从程序上保证了施工合同的质量。
不合法的合同不签我国法律明确规定：违法的合同为无效合同。四公司坚持不签包含扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益或第三者利益、对社会有不良影响内容的合同；坚持合同当事人的法律地位平等，与劳务人员签署劳务合同时，禁止使用违背《劳动法》的条款，不将企业意志强加给另一方，也不设定"霸王合同"格式。充分尊重对方依法享有自愿订立合同的权利，使公司的合同履约率大大提高。
低于成本价的合同不签建筑市场僧多粥少造成企业间无序低价竞争。明知道干一项工程连本儿都保不住，还要硬着头皮干。可一旦拿到手的项目低于成本价，不仅会导致工期延误，安全质量也难以保证。低标价经营还使得企业无力增加科技创新投入，科研成果贫乏，企业竞争力更无法得到快速提升。四公司坚持低于成本价的合同不签，彻底扭转了"饥不择食食鱼钩"的尴尬局面。
有失公平的合同不签前些年，四公司在承建西南地区某县交通开发公司的公路工程时，按照合同总价的10%交纳了履约保证金。后该县纳入区域公路资源整合范畴，在资产重组时，发现该交通开发公司已将保证金挪作他用，无法退还履约保证金，不仅使当地政府公路资源优化配置计划受到影响，也给四公司造成一定损失。
从那以后，四公司坚持不签有失公平的合同，使公司所签施工合同的含金量大幅度提高。有失公平的合同内容包括：条款中明确约定不支付工程预付款的合同；工程款不能按期支付、需要垫资的合同；收取高额履约保证金的合同等。
不合招投标程序的合同不签。有一些项目，因资金不到位、环保设计未达标等原因，无法或暂时无法取得行政主管部门的批文，业主就常常擅自招标、开工。这些项目因施工手续
不齐全，开工后大多被政府主管部门勒令停工补办手续。由于这些工程项目连最起码的立项手续和开工许可证都没有，施工企业与业主签订的工程合同也就不具备法律效力，想跟业主打官司都无从打起，最终大都会蒙受损失。四公司坚持不签订招投标程序不符合规定的施工合同，避免了工程项目的政策风险。
坚持施工合同"五不签"，四公司不仅有效回避了合同风险，还尝到了"重合同、守信用"带来的甜头。近年来，公司签订合同履约率达到了100％，合同的含金量也大幅度提高。优质施工和科学管理使合同双方共赢，公司在建项目大部分杜绝了亏损现象，并克服了去年以来原材料涨价等不利因素的影响。
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发表于2009-11-24 09:17| 只看该作者
工程项目管理中的风险分析与防范
来源:中国建筑钢结构网
1工程风险与风险管理
工程项目的立项、分析和实施的全过程都存在不能预先确定的内部和外部的干扰因素，这种干扰因素称为工程风险.风险是随机的，比如：工程项目风险产生的随机性；风险活动开展和持续时间的随机性；在风险活动持续时间内风险损失的随机性，若不加以控制，风险的影响将会扩大，甚至引起整个工程的中断或报废.例如：沈阳某公司承建的太阳广场，由于对项目的融资风险估计不足，投入工程款2800万元，因甲方(香港某公司)资金不到位导致工程被迫停工，使乙方的生产经营陷入困境.我国的许多工程项目，由于风险造成的损失是触目惊心的，特别在国际工程承包领域.风险常常是项目失败的主要原因之一，因此，在现代工程项目管理中，风险的控制已成为研究的热点之一.
在项目管理中，风险管理属于一种高层次的综合性管理工作，它是分析和处理由不确定性产生的各种问题的一整套方法，包括风险的辩识、风险的估计及风险的控制.风险管理是近20年发展起来的综合性边缘学科，风险分析的大部分内容是关于技术风险、设备质量风险和可靠性工程问题，而关于风险评价的量度及定量分析的技术方法几乎是空白.因此，风险管理仍是一门不完善和不成熟的学科.
2工程风险因素的辩识与分类
建设工程项目是复杂的开放系统，长期以来，工程风险的研究一直沿用分析方法和模拟方法.由于项目的内部结构、项目本身的动态性及外界干扰的复杂性，在构造问题的结构与变量的相互关系时，分析方法与模拟方法均起不到预期的指导作用，风险因素间的影响关系及所引起的后果均得不到确切表示.工程项目的风险因素错综复杂，可以从项目环境、项目结构及项目主体等不同侧面进行分类，为了便于风险分析和风险的防范处理，笔者从工程风险是否可以计量的角度对风险进行分类，以确定哪些风险可以作定量分析，哪些只能作定性分析，哪些可以作定性与定量相结合的分析，以便为不同风险的防范采取相应的对策.
工程风险的分类主要基于风险防范和风险处理，是定性的相对的.从性质上分析，可计量风险属于技术性风险，是常规性的不可避免的风险，包括地质地基条件、材料供应、设备供应、工程变更、技术规范、设计与施工等造成的风险；非计量风险属于非技术性风险，发生的概率较小，是非常规性风险，包括经济风险、政治风险、不可抗力风险、组织协调风险等.
工程合同包含着多种难以界定的变量因素，这些因素都能构成项目的风险.从性质上分析，合同风险属于非技术性风险，但工程合同中包含了大量的技术性条款.因此，对工程合同的风险分析既有定量分析又有定性分析.
3工程风险的防范对策
3.1加强合同的风险管理
工程合同既是项目管理的法律文件，也是项目全面风险管理的主要依据.项目的管理者必须具有强烈的风险意识，学会从风险分析与风险管理的角度研究合同的每一个条款，对项目可能遇到的风险因素有全面深刻的了解.否则，风险将给项目带来巨大的损失.例如：在我国承建非洲某国公路的施工承包合同中，因技术条款中忽略了铺路砾石的强度指标，施工中不得不进口砾石，工程成本大幅度提高，导致工程严重亏损.合同是合同主体各方应承担风险的一种界定，风险分配通常在合同与招标文件中定义.例如在FIDIC合同条件中，明确规定了业主与承包商之间的风险分配.如果业主的合条件与FIDIC合同条件不同，应进行逐条的对比研究，分析业主为什么要修改这一条，是否隐含着风险.
3.2通过工程索赔将风险转化为利润
工程索赔是一种权利要求，其根本原因在于合同条件的变化和外界的干扰，这正是影响项目实施的众多变化因素的动态反映.没有索赔，合同就不能体现其公正性，因为索赔是合同主体对工程风险的重新界定.工程索赔贯穿项目实施的全过程，重点在施工阶段，涉及范围相当广泛.比如工程量变化、设计有误、加速施工、施工图变化、不利自然条件或非乙方原因引起的施工条件的变化和工期延误等，这些都属于可计量风险的范畴.FIDIC红皮书关于工程索赔的条款已由第三版的1个分条款增加为5个分条款，形成独立的主题.我国《建设工程施工合同示范文本》关于工程索赔也作了相应的明确规定.这些索赔条款可以作为处理工程索赔的原则和法律依据.尽管工程索赔的解不是唯一的.但却是可以计量的.利用合同条款或堆断条款成功地进行索赔不仅是减少工程风险的基本手段，也反映项目合同管理的水平.
3.3利用合同形式进行风险控制
根据工程项目的特点和实际，适当选择计价式合同形式，降低工程的合同风险.例如：对于水文地质条件稳定且承包单位有类似施工经验的中小型工程项目，实际造价突破计划造价的可能性不大，其风险量较小，可以采用自留加风险控制策略，用总价合同的报价方式；对予工程量变化的可能性及变化幅度均较大的工程项目，其风险量较大，应采用风险转移策略，用单价合同报价方式，将工程量变化的风险全部转移给甲方；对于无法测算成本状况的工程，贸然估价将导致极大风险，只能用成本加酬金合同，将工程风险全部转移给建设方.
对承包商而言，不善于工期索赔必然导致工期延误的风险；不善于费用索赔必然导致巨大的经济损失，甚至亏本.实践证明，如果善于进行施工索赔，其索赔金额往往大于投标报价中的利润部分.因此，树立合同意识、风险意识和索赔意识，重视风险管理对降低工程风险是非常重要的.
3.4非计量风险的防范
非计量风险指政治、经济及不可抗力风险.政治风险包括：战争、动乱、政变、法律制度的变化等；经济风险包括：外汇风险、通货膨胀、保护主义及税收歧视等.这些风险在国际工程中经常遇到.政治风险发生的概率较小，但一旦发生将导致灾害性后果，常常被称作“致命风险”.对于政治风险，只能作定性分折与预测，承包商应在投标决策阶段加强调查研究.经济风险一般不可避免，应进行定性与定量相结合的分析研究.对于若干种经济风险预测的数学方法，由于置信度较低，不宜作为项目的决策依据.
不可抗力引起的风险主要包括超过合同规定等级的地震、风暴、雨、雪及海啸和特殊的未预测到的地质条件和泥石流、泉眼、流砂等.按照一般合同条件，这类风险应由合同主体
共同承担，承包商一般只能得到工期延误的补偿.
3.5非计量风险管理和措施
在项目目标设计阶段，对影响项目目标的重大风险进行预测，研究各风险状况对项目目标的影响程度，即进行项目的敏感性分析.
在投标报价前，分析业主所在国的政治、经济状况，业主的工程款落实情况和支付信誉；
在编标报价阶段，要熟悉招标文件，做好现场勘查，在单价和总价中考虑风险因素；在订立
合同阶段，对于过分刻苛的合同条款提出修改要求，以减少合同风险.
除进行工程、设备、人身事故等保险外，还应通过保险机制减轻风险损失；通过分包合同向分包商转移风险；合理控制风险费.
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1Z101000 工程经济
1Z101010 资金时间价值的计算及应用 P1
11．利息的计算 P1
12. 资金等值计算及应用 P5
13. 名义利率于有效利率的计算 P11
1Z101020 技术方案经济效果评价 P14
21．经济效果评价的内容 P14
22. 经济效果评价指标体系 P18
23. 投资收益率分析 P19
24. 投资回收期分析 P22
25. 财务净现值分析 P24
26. 财务内部收益率分析 P25
27. 基准收益率的确定 P26
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28. 偿债能力分析P28
1Z101030 技术方案不确定分析P31
31．不确定性分析P31
32．盈亏平衡分析P33
33．敏感性分析P38
1Z101040 技术方案现金流量表的编制P41
41．技术方案现金流量表P42
42．技术方案现金流量表的构成要素P45
1Z101050 设备更新分析P53
51．设备磨损与补偿P53
52．设备更新方案的比选P55
53．设备更新方案的比选方法P56
1Z101060 设备租赁与购买方案的比选分析P61
61．设备租赁与购买的影响因素P61
62．设备租赁与购买的比选分析P62
1Z101070 价值工程在工程建设中的应用P66
71．提高价值的途径P67
72．价值工程在工程建设应用中的实施步骤P71
1Z101080 新技术、新工艺和新材料应用方案的技术经济分析P78 81．新技术、新工艺和新材料应用方案的选择原则P79
82．新技术、新工艺和新材料应用方案的技术分析P79
83．新技术、新工艺和新材料应用方案的经济分析P80
1Z102000 工程财务
1Z102010 财务会计基础P84
11．财务会计的职能P84
12．会计核算的原则P85
13．会计核算的基本前提P86
14．会计要素的组成和会计等式的应用P88
1Z102020 成本与费用P91
21．费用与成本的关系P91
22. 工程成本的确认和计算方法P93
23. 工程成本的核算P99
24. 期间费用的核算P105
1Z102030 收入P106
施工合同条款中的风险与防范措施 近年来，建设施工行业发展速度较快，但是在高速发展的背后却隐藏着许多影响工程建设正常开展的问题。下文将从江苏省徐州市建设施工开展情况入手，分析施工合同条款中存在的风险隐患，并对风险防范措施进行阐述。 一、常见风险 （一）与法律规定相违背 工程施工合同会受到许多法律条款的影响，因为建筑工程施工关系百姓安危，所以国家在该方面的法律条款和规范都比较完善。作为建筑企业必须依据法律条例进行施工，遵守法律规定，维护市场秩序，提升施工质量。根据最高人民法院颁布的条款，如果承包人没有施工资质或者越级施工、无资质施工团体借用有资质施工单位进行施工、工程未经招标直接施工等，都是违法的，情况严重时，需要承担相应的法律责任。 （二）不平等合同 建筑施工企业在合同条款方面始终处于弱势方，因为施工合同文本草稿通常情况下均为发包方提供，所以如果施工企业没有对发包放提供的合同草稿进行全方位审核，很容易忽略其中一些盲点，导致合同不完善、权益失衡。一旦在施工过中出现各种例如经济损失、工期延误等问题，施工企业将承担风险，对施工企业的正常发展带来
影响。 （三）合同履行风险 合同履行时间段和建筑工程施工工期成正比，所以该阶段内施工企业不仅要面临环境风险，还要面临技术风险。 施工企业项目管理工作人员若在项目管理制度执行中因为各种原因，导致任务完成效率低下以及合同不能全面履行，容易影响工程质量以及施工安全。发包人资信也是比较关键的一点，如果发包人对合同的履行能力比较差、有意拖延工程款，容易造成风险。近年来徐州本地许多施工团队采取分包的形式进行施工，但是分包商的选择却存在较大的问题。经常因为分包商违约或者是分包商不能够按时完成相应的任务，导致产生经济损失。一些发包人选用的驻工地代表或者是驻工地监理工作人员效率低下，会影响付款效率，甚至发出错误的指令，影响工程项目的正常开展。 二、从法律的角度强化施工合同条款的方式 （一）提升合同签订管理效率 当施工企业确定投标以后，要先对该项目是否合法进行考察，保证发包方工程是合法的。除此之外要了解发包方资信状况以及工程项目款项到位情况。在获取招标文件以后，施工企业方面应当对其进行深入化研究，掌握招标文件及业主意图，进而研究投标战略。编制投标法律文件，在满足实质性条款的基础下，做出最优选择。虽然我国法律条款中规定合同的双方法律地位是平等的，但是在实际工作中二者是不平等的，在施工合同方面，施工方通常处在不利的地位。所
建设工程施工合同风险防范与控制 主讲人：胡燕 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 （二）建设工程合同风险的分析和对策 （三）建设工程施工合同风险防范的措施 （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。常见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1．发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2．外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15%的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，因此，这类风险可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对承包人行使工程款优先权设置了一定限制的条件：（1）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承
关于加强建设工程施工合同中人工、材料等 市场价格风险防范与控制的指导意见 京造定〔2008〕4号 各区县建委、集团（总公司）、有关单位： 为维护建筑市场秩序，规范市场计价行为，进一步贯彻落实《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》（京建法〔2008〕138号），合理确定工程造价，降低人工、材料等市场价格波动给建设工程发包人、承包人带来的风险，维护发承包双方的合法权益，保证建设工程的质量和安全，现就加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制提出以下意见： 一、依法应招标的项目，发包人、承包人在签订施工合同时应当根据工程具体情况，充分考虑施工工期、市场价格变化情况，合理确定工程合同价格及有关调整办法，对人工、材料、机械等市场价格变化的风险范围和幅度、超出其幅度的调整方法及价款结算方式等内容，应当在合同有关条款中明确约定。 （一）采用可调价格合同方式的，发包人、承包人应当在合同有关条款中约定人工、材料、机械等市场价格发生变化时的调整方法。
（二）采用固定单价或固定总价合同方式的，发包人、承包人应当在合同有关条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同有关条款中约定。 （三）发包人、承包人应当按月或按季度对施工期间人工、材料、机械等市场价格进行认价。承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付；发包人收到承包人通知后14天内未予确认也未提出异议的，视为已经同意该项调整。 当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定的时间内通知发包人，或者未在规定的时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。 （四）发包人、承包人应当根据工程具体情况、施工工期，结合市场价格变化情况在合同中约定风险范围和幅度。 （五）工程量按调整期内完成的相应工程量计算。 （六）计算后的差价仅计取税金。 二、在工程施工合同中严禁强行约定承包人承担全部风险。施工合同中仅明确有风险或类似语句，规定承包人应当承担风险，但没有具体约定范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明，应当按照以下办法执
怎样进行施工合同的风险防范 核心内容：如何进行施工合同的风险防范？承包人在合同谈判时候，要有专人负责施工合同的订阅，深入了解发包人的资信。然后再合同投标时候，施工企业要对发包人进行详细了解。要加强合同履行管理等等。接下来小编为您详细介绍。 首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，三通一平工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。 其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用
建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。 因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。第三，加强合同履行时管理，由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施
施工合同条款中的风险与防范措施 当施工企业确定投标以后，要先对该项目是否合法进行考察，保证发包方工程是合法的，下面是搜集整理的一篇探究施工合同条款风险的，供大家阅读查看。 近年来，建设施工行业发展速度较快，但是在高速发展的背后却隐藏着许多影响工程建设正常开展的问题。下文将从江苏省徐州市建设施工开展情况入手，分析施工合同条款中存在的风险隐患，并对风险防范措施进行阐述。 一、常见风险 (一)与法律规定相违背 工程施工合同会受到许多法律条款的影响，因为建筑工程施工关系百姓安危，所以国家在该方面的法律条款和规范都比较完善。作为建筑企业必须依据法律条例进行施工，遵守法律规定，维护市场秩序，提升施工质量。根据最高人民法院颁布的条款，如果承包人没有施工资质或者越级施工、无资质施工团体借用有资质施工单位进行施工、工程未经招标直接施工等，都是违法的，情况严重时，需要承担相应的法律责任。 (二)不平等合同 建筑施工企业在合同条款方面始终处于弱势方，因为施工合同文本草稿通常情况下均为发包方提供，所以如果施工企业没有对发包放提供的合同草稿进行全方位审核，很容易忽略其中一些盲点，导致合同不完善、权益失衡。一旦在施工过中出现各种例如经济损失、工期延误等问题，施工企业将承担风险，对施工企业的正常发展带来影响。 (三)合同履行风险 合同履行时间段和建筑工程施工工期成正比，所以该阶段内施工企业不仅要面临环境风险，还要面临技术风险。 施工企业项目管理工作人员若在项目管理制度执行中因为各种原因，导致任务完成效率低下以及合同不能全面履行，容易影响工程质量以及施工安全。发包人资信也是比较关键的一点，如果发包人对合同的履行能力比较差、有意拖延工程款，容易造成风险。近年来徐州本地许多施工团队采取分包的形式进行施工，但是分包商的选择却存在较大的问题。经常因为分包商违约或者是分包商不能够按时完成相应的任务，导致产生经济损失。一些发包人选用的驻工地代表或者是驻工地监理工作人员效率低下，会影响付款效率，甚至发出错误的指令，影响工程项目的正常开展。
合同风险管理与防范措施 建设工程施工合同是建设工程安全、质量、进度、投资控制的主要依据，是合同双方当事人权利、义务的表现，是保证项目建设顺利进行的关键。随着市场经济的不断深入，投资形式的转变，合同风险不断扩大。随着我国市场经济体制改革的逐步深入，一方面投资形式在调整，私营项目、合资项目不断增多，项目管理模式不断出现。另一方面，由于施工单位完全进入买方市场，加上建筑市场管理的不规范，建筑市场处于无序竞争环境，施工单位生存环境恶劣。首先是，合同法律体系还不完善，建筑施工企业的法律意识淡薄，造成建筑市场有法不依、执法不严的现象时有发生，施工单位往往处于弱势地位。其次是随着科学技术的进步，建筑工程规模大、工期紧、三边工程多、施工生产流动性强等特点，造成施工难度加大。由于以上原因的存在，业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给承包商，造成施工单位合同履约风险很高。面对现实情况，施工单位只有重视合同管理，了解施工合同风险的性质，准确判断并有效防范风险，完善管理制度，才能有效的降低施工合同风险，增加效益，保证企业持续健康发展。现就施工企业合同管理中的风险管理与防范措施进行分析。 工程承包合同的风险 合同风险的客观存在时由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的。工程承包合同的风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险。二是合同履约过程的风险。 合同本身风险即合同条款形成的风险，主要包括，合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。
合同价格风险。合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般工程量相对明确，或有相对明确的图纸，施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。并且施工单位为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。 合同结算方式风险。合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。在签订合同时施工单位一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算实行三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。 合同工期风险。合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期，合同工期的制定要科学合理。由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态，到工程后期业主为实现交工，一味压缩正常工期，不管前期受何种因素影响，都会采取强制手段，倒排工期，后门关死，往往造成施工单位进行赶工。所以签合同时一定要明确主要工序里程碑控制点，并说明影响工期的条件，一旦工期延长要分清责任，由责任方负责全部责任。如合同中要明确土建与安装的交接时间，施工图纸到图时间，主要设备材料到货时间，交工验收标准等，以上因素是影响合同工期的主要因素。 工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，
建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
建设工程施工合同风险防范与控制 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防
范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 （二）建设工程合同风险的分析和对策 （三）建设工程施工合同风险防范的措施 （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1．发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2．外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是
企业合同常识和法律风险防范培训（北京） 〖培训对象〗企业总经理、销售总监/经理、采购总监/经理、法务总监/经理、合同（财务）主管及其他直接管理和执行合同人员。 【培训费用】8000 【联系电话】010-******** 徐主管 【培训方式】企业内训 【课程背景】合同行为是多种企业行为中颇为重要的一种，可以说，企业的每一个业务环节都离不开合同的存在。合同是对接洽双方权利义务的约定，一经生效（通常为双方签字盖章）即具有法律效力，这意味着，任何一方如无法定或约定的理由，就必须按合同行事，否则便要承担违约责任，给己方造成损失。合同关系到企业的管理、运营、商务等活动的开展，是企业对外经济活动的关键，深切影响并决定着企业的合法权益以及经济效益。然而由于当前中国整个法律环境不够完善，很多企业在合同签订、履行过程中的法律风险防范意识较低，在与他人签订、履行合同过程中存在大量未经专业人士审核的合同和常识性的错误，结果随意的、很小的疏忽却给企业带来巨大的法律风险。企业合同管理与合同法律风险防范的培训，不仅能够提高企业管理层、员工的法律素养和实际处理合同事务的能力，而且能有效的降低企业经营的法律风险，从而避免遭受可以防范和预防的损失。 【课程特点】本培训课程侧重合同法的实际应用和操作，根据接受培训企业的具体业务特点，对企业的合同法律风险进行针对性防范，结合适合企业业务特点的合同模版，辅以真实案例讲授签订、履行合同的技巧、方法和具体法律风险的防范措施，让企业通过本课程的讲解，达到既能掌握合同法的原则、精髓，又能具备预防、处理具体合同纠纷的实务操作能力，切实起到预防、降低企业法律风险的作用。【学员收获】1、赠送四个适合企业业务特点的合同摸板；2、掌握合同签署和履行以及争议处理的基本 知识；3、掌握防范企业合同法律风险的基本知识和方法；4、具备独立处理简单合同事务和纠纷的能力； 5、增强控制企业合同法律风险的能力和实际操作能力。 【课程内容】 一、企业合同法律风险的法律分析和概述 二、企业合同法律风险的成因及法律对策 1.企业合同法律风险的成因 2.企业合同法律风险防范的可行性 三、一般合同的订立与生效 1.合同的订立 ■要约 ■承诺 ■特殊的合同订立方式 ■采购合同通常采取的订立方式及特点 2.合同的主要条款 ■合同的八大主要条款 ■合同条款的规则 ■合同条款的解释 3.合同的效力 ■合同的成立与生效 ■无效的合同，效力待定的合同可撤销合同
建筑工程承包合同风险的防范措施示范文本 In The Actual Work Production Management, In Order To Ensure The Smooth Progress Of The Process, And Consider The Relationship Between Each Link, The Specific Requirements Of Each Link To Achieve Risk Control And Planning 某某管理中心 XX年XX月
建筑工程承包合同风险的防范措施示范 文本 使用指引：此解决方案资料应用在实际工作生产管理中为了保障过程顺利推进，同时考虑各个环节之间的关系，每个环节实现的具体要求而进行的风险控制与规划，并将危害降低到最小，文档经过下载可进行自定义修改，请根据实际需求进行调整与使用。 建筑工程合同风险较大，化解风险是建筑企业非常关 注的问题。建筑企业要正确评价风险，采取适当的防范措 施。 风险的来源 建筑工程合同风险属于建筑工程风险，建筑工程周期 较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的 各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来 讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要 风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造
过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。正是这个原因，建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下几点：一是投资风险；二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；三是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。 风险的识别 应该看到，任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险，但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。 建筑工程风险识别有以下特点：第一，个别性。由于
工程施工合同规避风险五十式 尊重法律规范重视合同特点适应市场变化 ——工程施工合同规避风险五十式（一） 工程施工合同的风险是施工企业为保证企业稳定发展所必须高度关注的问题。但这些风险都隐藏在哪里？我们应该怎样做，才能有效规避或减低合同风险呢？最近，上海世代律师事务所的几位长期专业从事建筑工程专业法律服务的律师，对工程建设中五十个常见问题做了深入研究，并结合律师服务实践，提出了简单、明了的应对之策。 问题一：招标人改变中标结果，中标人如何应对？ 招标人改变中标结果的主要情形包括：(1)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；(2)不与中标人订立合同；(3)与非中标人订立合同；(4)减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。 问题二：施工单位直接“续标”是否合法？ (1)“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；(2)如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；(3)因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。 问题三：收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？《合同法》对合同成立、生效规定如下：(1)投标是要约，中标通知书是承诺；(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3)如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。 问题四：发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？
建筑工程合同风险较大，化解风险是建筑企业非常关注的问题。建筑企业要正确评价风险，采取适当的防范措施。 风险的来源 建筑工程合同风险属于建筑工程风险，建筑工程周期较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。正是这个原因，建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下几点：一是投资风险；二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；三是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。 风险的识别 应该看到，任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险，但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。 建筑工程风险识别有以下特点：第一，个别性。由于建筑工程的地点不同，投资方不同，地区间自然环境、政治经济环境的差异，工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中，建筑企业应对投资方拟建工程的意图和投资方诚信度作出专门考察，认真研究其项目风险的个别性。第二，风险的识别是由人来完成的，无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验不足的问题。因此，在风险识别时，要收集一切有用的信息。第三，鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多，要尽量对风险评级，作定性和定量分析，建立初始风险清单。第四，对风险结果的不确定性要作出适当的预测，且不要过于乐观，因为它是随时间和事态的发展而变化的。 总之，只有在充分认识拟建项目风险的特点后才能正确评价风险的大小和危害程度。在风险识别过程中要通过多种方法进行判断。风险评价尤为重要，在准备合同文件和谈判之前，风险评价是必须的，其结果将会直接影响风险对策。在建筑工程合同风险管理上，风险评价要充分考虑企业自身的经济目的，要对不诚信类风险高度重视和充分评价，因为许多投资方诱使建筑企业垫资承揽工程项目，待工程竣工后，这类投资方或长期拖欠工程款或将工程出卖转让抵押等，并不打算给付工程款。这类事件在国内发生不少，给建筑企业造成很大的损失。 风险的防范措施 1.底线原则 预测和评价的目的是为了防范风险，所以防范措施是必不可少的。防范措施就是制订相应的预防计划、灾难计划、应急计划，并在合同中用条款形式加以明确。建筑企业在投标报价时，要定出最低的赢利目标，当跌破最低的赢利目标线后达到成本线时，就可能引起经济风险。所以说，最低的赢利目标是一个底线，如投资方不能满足时，可考虑拒绝对方。在确保经济利益的原则下，要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策，对其提出的条件要加以审查和研究，以防和约陷阱。 2.提前约定原则 有的投资方的拟建工程所需手续不全，如土地使用许可证等。这种情况下，建筑企业在合同中要特别指明由此造成的后果应由投资方负责，在施工过程中由此引起的损失也要由投资方负责。有的投资方希望建筑企业在工程竣工后，分若干年交付工程款。建筑企业则应在合同中加入要投资方寻找合适的担保人的
施工合同风险及防范措施 1.施工合同风险主要因素预测、分析 一是设备采购风险。本合同是该公司历史上第一次承揽设备采购,设备价款约6.4亿元,且业主提出1万元以上的设备由其选定。 二是与民营企业合作的风险。2003年,该公司承揽一民营企业家投资的××电厂,至今欠工程款数百万、质保金数百万。本工程项目同样是由一民营企业家投资。 三是合同法律风险。本工程目前还未经国家发改委核准。 四是总价合同风险。 2.施工合同风险评价及建议 在专业人员进行的合同风险预测、分析的基础上,该公司组织业内数名专家进行了风险评价,专家组给出了将设备采购调整出合同内容的建议,理由如下: 一是在目前社会物价上涨的背景下,将设备采购放入施工合同对该公司来说是弊大于利,即风险与预期利润不对称; 二是该公司无设备采购承包的经历,在目前社会下进行设备采购业务的拓展,风险较大; 三是对于建安工程总承包的风险,该公司有丰富的应对经验。 该公司决策层在充分考虑各方意见后,采纳了专家组建议,随即组织专业人员与业主进行合同内容变更的谈判。 3．施工合同风险的主要因素 (1)通货膨胀及物价上涨、价格调整带来的价格风险。在市场经济条件下,物价是经常波动的,如果合同中没有调价条款或调价条款太笼统,其中包含的因素不全或不能完全反映物价上涨的实际情况等,必然给承包方带来价格风险。 (2)业主的资信风险。当前经济条件下,业主的素质参差不齐,如果承包方对业主资信考察不足,盲目签订施工合同,就会造成由于业主资金不足、支付能力差,而以各种形式拖欠工程款的情形。 (3)违反法律法规签订合同。由于市场竞争激烈,有的承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”或以合法形式掩盖非法目的的合同。实质上这种合同是不受法律保护的无效合同,在产生了合同纠纷后,造成的损失无法得到弥补。 (4)其他还有合同条款不严谨、分包风险、合同履行风险等等。 4．施工合同风险的评价 对于施工合同风险的评价,应当贯穿于合同谈判的始终,贯穿于施工管理的全过程,及时分析合同风险因素及风险大小,从而采取对策,消除或降低合同风险。对于有以下因素的合同尤其要强化风险管理意识。 (1)工程规模大,施工周期长,而业主要求采用固定总价合同形式。 (2)业主仅给出初步设计文件,承包方在图纸不详细、不完备,工程量不准确、范围不清楚的情况下,或在合同中的工程变更赔偿条款对承包方很不利的情况下,业主要求采用固定总价合同形式。 (3)业主将编制标书时间压缩得很短,使承包方没有时间详细分析招标文件,或招标文件为外文,或采用施工单位不熟悉的合同条件等。 (4)工程环境不确定因素多,而业主要求采用固定价格合同。
建设工程施工合同法律风险与防范(上) 发表日期2009-12-23 作者 : 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在广州仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防范起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防范是广州仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防范 根据《中华人民共和国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防范措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要内容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。
公司合同签订、履行的风险提示与防范及员 工职责
在现代社会，无论是公司的内部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从宏观上说属社会风险，从微观上说属人为风险，具有可预见性和可控性。中国企业的粗放型治理经营模式已经过时，取而代之的将是更高层面的系统型治理经营模式和风险的管控。 一、什么是法？（法务培训、了解法、法系区别、作用） 法是国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可的，并由国家强制力保证其实施的行为规范的总称。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的重要工具。 二、大陆法系和英美法系的主要差异 目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。 大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。 欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法
系、普通法系或判例法系。 两大法系的主要差异：法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。主要表现（法律渊源）包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。 英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 大陆法系，法官是采用审问或者讯问制，重视实体法，除轻微的案件可以由一人独任审判外，一般都采用合议制。法官通过讯问当事人，根据所查明的事实做出判决。在开庭审理的过程中，法官居于主要的地位，发言需要经过法官的许可，有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。开庭审判是以准备好的案卷材料为线索进行，法官审理案件首先考虑的是成文法典是如何规定的，如刑法：罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚 英美法系国家重视有关审判、诉讼程序、证据、判决执行等程序法的规定，一般采取独任制。英美法系国家在开庭审理时主要采用辩论制或对质制，法官只是中立的裁判者（陪审团）。证据必须在当事人在场的情况下提出，否则无效。
在签订施工合同中风险防范的建议 董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！ 公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。在坐的都是领导，都是的资深建筑专家和法律专家，我只是板门弄斧，目的只是抛砖引玉。如有错误，请大家批评。 大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。 我公司已经对合同风险防范的问题，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。具体措施有： 对合同签订前的风险防范----建立风险考察制度。有集团公司领导、法务部、经营部进行。 对签订合同时的风险防范----施行合同审核流程---有主管领导和各职部门专 职人员进行。 对履行合同中的风险防范----精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。 我代表法务部参加了公司的合同审核流程，对每份合同进行认真审阅，一表一合同，并提出书面建议。2010年件，2011年有238件，2012年48件（限于建设工程施工合同）。 合同风险防范，这个题目很大。因为合同种类繁多，涉及面很广。由于时间有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要还是建设工程施工合同和买卖合同。 今天主要讲一下建设工程施工合同和买卖合同。 （一）、签订《建设工程施工合同》中需要注意的问题 有人说：建设工程施工合同，是发承包人就该建设工程施工的法律和双方的 行为准则。说明合同的重要性，是有一定道理的。因为，合同经双方签名盖章即 具有法律效力，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。谁不执行，谁就违约， 谁违约，谁就应依约承担违约责任。 所以，在签订合同时，应当慎之又慎。
建设工程施工合同承包人的常见风险与防范 王登山 建设工程施工合同是发包人和承包人，为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险，本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。 一、发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。 由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度，导致承包人的合法利益往往受损！ 据笔者所知，标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，上述人员的变动频率越高。 防范对策：化解此风险的对策很简单，既在发包人派驻工地代表人员
每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。 二、施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险。 在《建设工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。 例如，某大型施工企业，为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷，施工企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。施工过程中，开发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。开发公司认为：原合同承包价就是精装修，不存在从粗装修变更为精装修的重大变更，部分小的变更是有的，因此，拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图，来证明在签订合同时施工范围是粗装，现在竣工是精装。但是，施工企业称：当初的施工图纸在施工中已自然磨损了，现手中没有；开发公司却称：当初的设计与现在的竣工图是一致的，而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时，得到的答复却是：由于该工程性质是民资，所以备案时要求不严，资料上交不全，施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。 2