私募基金常见纠纷（三）：合伙协议中固定收益与保底条款的效力

2017-05-08 20:42

结合人民法院的裁判文书以及本所律师代理私募股权投资纠纷的经验，笔者将私募基金纠纷中普通合伙人与有限合伙人之间的常见纠纷概括为如下几类：（1）私募基金募集中的争议；（2）私募基金管理中的争议；（3）合伙协议中预期收益率、固定收益与保底条款的争议。本文承接《私募基金常见纠纷（一）：基金募集过程中的争议》和《私募基金常见纠纷（二）：合伙人的权利及其限制》，进而论述合伙协议中固定收益与保底条款的效力。

固定收益与保底条款一般指有限合伙人不参与合伙企业经营管理，也不承担合伙企业的经营风险，只是收取固定收益，或者取得不低于一定金额或比例的收益（最低回报条款）或至少保证本金不受损失（保本条款）。为了吸引投资者、募集资金，普通合伙人或管理人常以各种形式承诺定期返本返息，或者支付保底收益。实践中，关于固定收益与保底条款的纠纷屡见不鲜，而人民法院也未对此形成统一的认识。

结合法律法规以及人民法院的判决，我们认为，固定收益与保底条款违反《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金募集行为管理办法》，但并非无效条款。

一、实践中对固定收益与保底条款的处理

（一）认定合伙协议有效，而固定收益与保底条款无效

原告韩旭东与被告于传伟、山东大工建设工程有限公司、第三人大工创投（北京）投资有限公司（以下简称“创投公司”）股权转让合同纠纷一案，山东省济南市中级人民法院（2014）济商初字第140号民事判决书认为合伙企业内部约定的保底条款无效，指出：韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示，均合法有效。上述协议签订后，韩旭东依约实缴了出资，于传伟、创投公司实缴了部分出资，依约成立了合伙企业邦盛公司。但是，补充协议约定了韩旭东保底收益，违反了合伙企业法法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。

（二）认定包含固定收益与保底条款的合伙协议“名为合伙，实为借贷”

对于合伙企业或普通合伙人作出的固定收益与保底承诺，人民法院倾向于认定该合伙协议“名为合伙，实为借贷”，判决出资人收回本金，合伙企业或普通合伙人按一定比例支付利息（通常是按银行同期贷款利率计算）。

上诉人北京同鑫汇投资基金管理有限公司（以下简称“同鑫汇公司”）因与被上诉人周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云，原审被告北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）（以下简称“金丰中心”）、安徽中杭集团有限公司（以下简称“中杭公司”）、杭锁亚、马鞍山苏杭置地发展有限公司民间借贷纠纷一案，北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第15594号民事判决书认定被上诉人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系：同鑫汇公司分别与周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云签订的《合伙协议》合法有效，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满，金丰中心应当向其偿还投资本金及收益，金丰中心未按期偿还还应分别向该四人支付相应的

违约金。而根据上述合伙协议，同鑫汇公司是金丰中心的普通合伙人，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款及双方签订的《合伙协议》第十六条，同鑫汇公司应当对金丰中心的债务承担无限连带责任。

上海融泓股权投资基金管理有限公司（以下简称“融泓公司”）、上海亚华湖剧院经营发展股份有限公司等与顾蓓君借款合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终1878号民事判决书亦认定原被告之间的法律关系为借款合同关系：首先，仅从顾蓓君与融泓公司之间签订的《合伙协议》的内容来看，是顾蓓君与融泓公司合伙出资成立艺魅投资进行经营的意思表示，但综合融泓公司出具的《募集说明书》、认购确认函、三份承诺书的内容，结合艺魅投资在顾蓓君出资前已经成立，艺魅投资原有股东及新加入股东并未重新签订合伙协议，且顾蓓君未被登记为艺魅投资合伙人的情节，顾蓓君的出资并不符合合伙的构成要件，而是更倾向于私募基金发行与认购的关系。但是，根据四上诉人所述，系争私募基金项目的设立，并未在中基协备案，融泓公司作为基金项目管理人也未在中基协登记，因此，融泓公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质；加之，融泓公司在出具的认购确认函中确认认购金额和最后一期预期收益退还日期为2015年7月15日，以及融泓公司与刘建兵多次出具补充协议及承诺书承诺还本付息一节来看，更符合借款的构成要件。因此，本院确认融泓公司与顾蓓君之间建立的是借款合同关系。

原告古某某与被告成都易安泽资产管理中心（有限合伙）（以下简称“易安泽中心”）、四川方诺资产管理有限公司（以下简称“方诺公司”）、德阳金麒麟有色金属有限公司（以下简称“金麒麟公司”）民间借贷纠纷一案，成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第3406号民事判决书认定被告向原告收取的“投资

款”实质是借款：原告古某某与被告易安泽中心、方诺公司签订的《投资管理合同》、《风险声明书》、《入伙协议》载明被告方诺公司作为合伙人邀请原告古某某等人出资合伙加入被告易安泽中心共同投资被告金麒麟公司的项目，被告方出具格式条款中虽载明原告古某某是合伙人，并对其进行风险告知，不承诺保本和最低收益，但其后又明确载明“预期年化收益为11%”，“合伙企业投资期内取得的投资收益优先分配有限合伙人，若合伙企业不能如期获得预期投资收益，普通合伙人回购有限合伙人的合伙份额，回购金额不低于有限合伙人的投资金额和预期收益总额，回购后，有限合伙人视为自动退伙”，并在原告古某某“投资”150万元后的6个月时按协议支付原告古某某11%的“收益”，在约定的期限届满后，被告方不能退还原告古某某的款项，被告易安泽中心、方诺公司向原告古某某出具的《关于本合伙企业投资份额分配的承诺书》载明最迟于2014年5月15日支付古某某“150万元本金”，以上情况均表明被告方向原告古某某收取的“投资款”实质是借款，其向原告古某某承诺的“年化收益”实际为支付的利息。

（三）普通合伙人承诺的固定收益保底条款有效

原告王斌等有限合伙人与被告望洲资产管理(上海)有限公司其他合同纠纷系列案件，上海市虹口区人民法院（2016）沪0109民初17844号至17851号民事判决书认定被告应向原告返还投资款并支付预期收益。在该案中，被告在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，被告作为普通合伙人设立望州资产汇泽投资基金并在中国证券投资基金业协会登记备案，原、被告签订《汇泽投资基金1期合同》，该基金为封闭式契约型基金，存续期限为三年，预期年化收益为8.3%，双方约定原告投资为固定期限六个月，到期赎回。到期后被告并