旅游合同研究（上）-
引言
随着社会经济水平和生活质量的不断提高，人们已经开始选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有能作为人们度假的休闲生活方式中，外出旅游无疑受到前所未有的青睐，越来越多的人们以各种结合方式外出旅游，根据国家旅游局的统计资料，2000年我国出游总人次数已经达7.44亿，旅游总花费高达3175.54亿人民币。旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在旅客的出游方式上，有家庭的自助旅游，但更多的是与旅行社订立旅游结团旅游，从而在旅客和旅行社之间产生旅游法律关系。而与旅游业日益发展形成鲜明对比的是，在我国现行的民法体系中，关于旅游调整的法律几乎呈一片空白。统一法在制定之初，曾经将旅游作为一典型设计在法分则之中，但最后并没有得到立法机关的采纳。[1]因此，我国现行法中实际上缺乏对旅游直接进行私法上控制的规范，实践中旅游的认定和旅游纠纷的解决主要是依照法总则的相关规定和有关主管部门的行政法规与规章进行的，现实生活中许多旅游纠纷并无直接的法律依据可供依循。因此，加强对旅游进行调整的民事立法活动势在必行。值得注意的是，德国于1979年在对其民法典进行修订时就已经将旅游作为典型的一种纳入民法典之中，刚修订的台湾地区民法典也专门增列了“旅游”一节，对旅游的订立、当事人的权利义务、变更和解除等内容都作出明文规定。这些做法是值得我国正在启动的法典编纂和正在进行的立法活动借鉴的。本文主要分析了旅游中的若干重要理论问题，并结合实证研究提出了一些个人的观
点，以期为我国旅游的立法完善尽绵薄之力。
一、旅游合同概述
（一）概念及特征
旅游合同（Reisevertrag）是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同。[2]依照1970年布鲁塞尔旅游国际公约（以下简称ICTC）第一条第一项的规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。同条第二项规定，有组织的旅游合同系指当事人之一方提供他方“一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿（不在接送时间之住宿）或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同。”我国台湾地区民法典没有就旅游之定义做出明文规定，仅在第514-1条对旅游营业人与旅游服务做出了规定。
旅游合同双方当事人互负的主要义务分别为旅游业者向旅客提供一系列合同规定的服务，以及旅客向旅游业者给付约定的报酬。这里的“服务”是指安排旅程及提供交通、膳宿、导游及其他有关服务。报酬则专指双方当事人在旅游合同中约定的旅游费用，报酬原则上应以金钱方式支付，但根据ICTC第一条第4款的规定，也可以是实物或其他任何形式的直接或间接利益之给付。
与其它种类之合同相比，旅游合同具备以下特征：
第一、旅游合同为有偿、不要式合同。在旅游合同中，作为当事人一方的旅游业者应依合同的约定提供旅游服务，接受服务的一方则以提供约定的报酬为对价。在一般情况下，旅客在旅游开始前即给付旅行费，因此旅游过程中难生同时履行抗辩的问题。旅游合同之成立并非要式法律行为，旅客与旅游业者就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅游业者所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。[3]
第二、旅游合同为绝对的定期行为。定期行为可分为绝对的定期行为和相对的定期行为两种，其中绝对的定期行为指依照合同的性质非于一定时期为给付不能达其合同目的的情形，相对的定期行为指依当事人之意思表示非于一定时期为给付不能达其合同目的情形。定期行为的迟延履行与通常的意义上的履行迟延尚有所不同，尤其是绝对的定期行为，如不按期履行，则发生给付不能。[4]依我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可迳直行使合同解除权。由于旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不能达其目的，从而可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅游业者违反时间之约定而导致合同内容不能如期实现，视为违反合同，旅客可向其行使合同上的违约损害赔偿请求权；旅客因自己一方的原因没有按照约定时间参加旅游，一
般视为受领迟延。
第三、旅游合同一般具有团体性。实践中旅游一般可分为自助旅游和团体旅游，团体旅游为一定数目的旅客与旅行业者缔结的合同。在团体旅游中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如旅行社事先将人数限制情况向旅客说明，那么在旅客人数低于最低组团人数时，旅行社可行使解除权；或者依照《旅行社管理条理》第44条之规定，在得到旅客书面同意后，将已签约的旅客转让给其他旅行社。如旅行社招徕旅客超过组团人数，根据我国台湾地区民法的规定，对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。
第四、旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个给付的过程具有整体、连续的特征，而单一服务之提供（如旅客运输、餐饮等）不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办”行程，使给付在时间上具有整体性或一体性，因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具有瑕疵。
（二）旅游合同的双方当事人
旅游合同的双方当事人为旅客与提供旅游服务之人，其中提供旅游服务之人，在各国一般均为旅行社。然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式，即旅行社以外的其他主体是否能成为旅游业者，值得探讨。德国民法典将提供旅游之人称为旅游承办人（Reiseveranstalter），并不限于
具有从事旅游业资格的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外，其它民事主体所从事的以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如德国民法典第651k条第六款中列举了旅游承办人的三种特别情形，其中第一种情形为“旅游承办人只是偶而或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知在德国法上，旅游承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，提供旅游服务之人可为一般主体。
在我国台湾地区，旅游合同有名化之前，有关旅游的法律关系多受行政法的调整，提供旅游给付之人一般是指旅行社。[5]修订后的台湾民法典就旅游合同的主体作出了明文规定，其第514-1条第一项规定，旅游营业人是指“以提供旅客旅游服务为营业取旅游费用之人”，可以看出，其虽然仍强调“旅行业者”应以营利为目的，但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服务为内容的给付，均可认定为民法典中的旅游合同。
ICBC将旅游业者称为“旅游组织者”，该公约第一条第五项规定，旅游组织者为“经常承担旅行第二项所指之合同义务（即旅游服务）的任何人，不论此种活动是否为其主要业务，也不论此种活动是否为职业性活动。”因此，可以认定有关旅游合同的国际公约也不要求提供旅游服务方为专业旅游机构。
在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅游局的批准。如《旅行社管理条例》第十一条规定，旅行社从事旅游业务，应当取得《旅行社业务经营许可证》，未取得《旅行社业务经营许可证》的，不得从事旅游业务。根据