【文章编号】1002—6274(2009)03—091—06

法律发现———司法过程中使用的一种法律方法

池海平(中南财经政法大学法学院,湖北武汉430074)

【内容摘要】在传统法学研究方法中,阶级分析方法、比较研究方法、演绎推理等方法是经常使用的主要研究方法,近些年来,随着人们对法学方法论研究的深入,法律逻辑分析、法律推理等方法已越来越广泛的被人们所采纳。然而,

在司法过程中被人们经常运用的法律发现方法却很少引起人们的广泛关注。在传统的司法过程中,人们往往比较注重法律解释和法律推理方法,而对法律发现方法却被人们所忽视。实际上在司法过程中确实存在着法律发现方法,它不仅是法律方法之一,而且在司法过程中起着重要的作用。【关键词】法律发现　法律方法　司法【中图分类号】DF0-051 【文献标识码】A

作者简介:池海平(1957-),男,黑龙江讷河人,中南财经政法大学法学院副教授,研究方向为法理学、立法学。 法律方法论是近些年来我国法学界人们高度重视的理论问题,许多法学研究工作者及实践工作者在传统的方法论的基础上提出了一些新的见解,特别是近些年来,通过对国外学者的研究,法律方法论问题更是引起了人们的广泛关注。尤其随着现代科学技术的深入发展,各学科传统领域的突破,交叉学科的出现,法律的研究方法呈现出越来越多元化的趋向。然而,作为非常重要的法学方法之一的法律发现方法,却没有给予足够的重视和深入的研究,笔者拟从如何看待司法过程中的法律发现方法的地位和作用的角度,给出一些分析和探讨,以求将该方法的研究引向深入。一、法律方法的含义司法过程中的法律方法研究,在西方有着古老的历史传统。它大致可以追朔到中世纪的意大利,主要表现为当时在司法过程中人们对古罗马法的注解方法。也就是说,当时的法律方法是在与法律解释的方法等值的意义上使用的。而且,这种观念似乎一直在延续着,至近代以来,人们对法律解释学的研究,仍然在法律方法的研究中占据着非常重要的地位,在许多论著当中,往往以法律解释学的概念代替法律方法的概念,以法律解释学之名行法律方法之实,这种现象多少与西方法律解释学的发展历史有关。“注释法学派仿效神学中的经院哲学方法,特别是利用这种辨证方法来解释罗马法大全中的矛盾对立之处,并说明如何解决它。用经院哲学方法从事法源的文义解释,以确立法律概念,又从同类的法源中归纳出相应的关系,尤其章节或概念之间的对立之处,予以合理的解决。注释法学派在中世纪以来的大学中得到极为重要的发展———发展成为有一定注释形式的辩证性的注释方法。”[1]P65-66梁慧星先生指出:“德国学者将法解释学归纳为一种方法,认为法律方法论是对法律解释适用的方法论,与法律解释为同义语。”[2]P190“在德国及我国台湾地区,称为法学方法论,但在日本,同样的内容仍在民法解释学下进行着讨论。”[3]P1-2近些年来,伴随着我国社会主义法治建设的不断深入,具有中国特色的社会主义法律体系的初步形成,法学研究的深入,法学思想的日渐成熟,我国法学理论界也开展了对法律方法的研究。从目前的研究成果来看,我国学者对法律方法的研究可以归纳为以下三种观点:第一种观点,主张以法律发现为龙头的法律方法体系,包括法律发现、法律解释、法律价值衡量、法律漏洞补充、法律论证、法律推理等,以法律发现为龙头构成法律方法体系;第二种观点,主张以法

　第3期政法论丛No.3

2009年6月ZhengFaLunCongJun.10,2009律解释为核心的法律方法体系,认为法律适用的过程实际上是对法律解释的过程。法律解释的目标不仅在于把不清楚的法律规定解释清楚,而且还在于根据法律的规定建构裁判体系,认为法律价值的衡量、法律论证以至于对法律漏洞的补充都是法律解释的形式;第三种观点,认为应当以法律推理为核心概念的方法体系,主张以形式推理和实质推理划分为基础,强调形式推理的严格性以及实质推理的正义性,并且在实质推理中融进了法律论证、法律价值衡量等方法[4]P470-471。比较以上三种观点,笔者认为,所谓法律方法就是指在法官将成文法向判决转换的方法,即把法律的内容用到裁判案件中的方法。这里应当强调的是,笔者所讲的法律方法主要是从司法的侧面而言的,而并非传统意义上所谓的法律研究方法。司法意义上的法律方法主要包括法律发现、法律解释以及法律论证等方法。法律方法是法官在交流、处理案件时所形成的,“法官愈是真正的个别化,交流伙伴愈是具体的了解在谈什么,能愈多地提出交流对象的问题的差别就能更快和更有力地理解对方的交谈。”[5]P267二、什么是法律发现在西方,法律发现是一个古老的概念。狄摩塞尼斯曾说:“每一种法律都是一种发现,是神赐予的礼物———明智的戒律。”库尼奇也说:“人们并不是制定法律,他们只不过是发现法律而已……如果一个政府具有发现法律的最佳机制,那这个国家就再幸运不过了。由此可见法律发现观影响之久远。”[6]P1当然,这里的法律发现是法律生成视角下的法律发现,还不等同于法律适用意义下的法律发现,但是,通过以下对古今中外关于法律发现的探索分析,我们可以从不同的角度全方位地对法律发现得出一个完整的认识。欧洲大革命之后,受自然法学及“三权分立”思想的影响,概念法学蔚然成风。概念法学主张法律只能是由立法者所创立的,严格禁止法官造法,法官仅仅在于发现法律、适用法律。与之相对应的自由法学则认为法官不应拘泥于法律条文,提倡应以利益衡量、价值判断、法律感情为基础,自由地发现生活中的“法”,使法律成为“活法”。概念法学与自由法学两者的区别在于:概念法学认为法律是确定的、完善的,存在于人类的生活之中。法官在于发现并适用独立于立法者意志的具有客观性的法律内容,而不能用自己的智慧去创造法律;自由法学则强调法律的不确定性,主张法官可以随意地、自由地发现法律。[7]我们可以看出概念法学与自由法学所争论的“法律发现”,只是法官是否有超越法律文本解释法律的权限之争,并未涉及到实质意义上的法律发现的含义。考夫曼对于“法律发现”的理解是将法律常识用于法律发现相比较,“法律适用是当拟判断的案件已经被规定可适用于绝大多数案件的法律时;这里所进行的只是一种单纯的涵摄。相对于此,法律发现是少数的例外,当对拟判断的案件找不到法律规定,而这个法律规定是依照法律秩序计划必须被期待时,亦即当法律出现违反计划的不圆满时。”[8]P94考夫曼认为除了一些极清楚的概念如数字可以直接适用之外,绝大多数被用来判案的条文都必须经过“发现”。英国法学家拉兹通过将案件分为“法有规定的案件”和“法无规定的案件”,来说明法律发现就是寻找判案依据的过程。[9]P158德国学者卡尔・恩吉施认为,法律发现的任务乃是“发现通过制定法而证立的决定。”[10]P52法官首先应证立“小前提”———案件事实,然后带着对案件的理解从制定法中去获得法律的大前提。法律发现是“一种不断的交互作用,一种目光往返于大前提与事实之间的过程。”[8]P121而拉伦茨则认为,法官应当首先以“未经过加工的事实”为发现的出发点,将可能适用的法律一一检试,排除不适用者,选择适用某一条文的方法。我国学者对法律发现的研究是近几年才开始兴起的,虽然有相当一部分学者对此问题进行了较为深入的研究,但是由于“法律发现”在我国毕竟是一个全新的法学概念,对于究竟什么是“法律发现”这一问题仍存在着较大的争议。有的学者认为,法律发现是在“支持法治的前提下”的发现,“法官发现法律,形成裁判规范的过程是一个主客观相结合的过程,意在消除二者间的对立,这样的法律发现实际上就是关于法官适用法律的方法论。”[11]P265“法律发现……是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定案件相关的法律原规则的意义而使用的方法。所以,法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论,他的目的是要找到一种对个案而言正当合理的,同时又符合现行法的裁判方法。”[7]也有的学者认为,“所谓法律发现,是指发现处理

　92　政法论丛2009年　案件的法律依据的活动。”[12]郑永流教授在《法律判断形成的模式》一文中更是对法律发现的诸多可能的概念进行了表述,“在以往的理解中,法律发现有不同的含义:一是法律产生的方式。……二是法律的获得,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。……三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为,法律发现与法律适用有着本质的区别。法律适用是指将既有法律推论到个案中,这是标准情况。……只是在1907年后,齐特尔曼(E.Z.itelmann)提出在法律中存在漏洞,后来人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为‘法律发现’,但认为法律发现只是法律应用中的特殊情况。人们仍然重点关注法律适用。四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。”[13]也有的学者认为,“法律发现是西方(特别是大陆法系国家)法学家常用的法律术语,是法律方法的问题之一。它既包括法律规范的内容完整、确定,适用法律的活动就是运用纯粹形式逻辑的三段论推理,被动地将两个客观的已知项,即作为大前提的法律规范和小前提的案件事实,前后排列一下的推理活动;也包括当法律存在漏洞,也即当法律没有为正待判断的案件准备好‘完善的’法律规范可适用时,法律适用者就应当积极地、有创造性地去‘发现法律’(法官的裁判法),裁判案件的活动。”[14]从上面我们对法律发现概念的分析中可以看出,在我国学术界对法律发现一词大体存在着以下几种不同的理解:第一种是广义的理解,认为法律发现是指包括法律如何生成意义在内的、适用法律的活动,但是从目前人们对法律发现一词的理解来看,现在的法律发现的概念基本上已经剔除了“如何生成法律”这层意思。第二种理解一般为狭义的理解,认为法律发现仅指在出现法律漏洞时发现创造规范去处理案件。也就是说,这种观点仅将法律发现局限于当法律出现漏洞时,人们发现并创造规范的活动。第三种观点是一个相对宽泛的概念,它指面对具体案件时发现适用于当下案件的法律材料,包括法无明文规定时发现法律处理案件的活动。通过上述对法律发现三种不同的理解的比较分析,我们不难发现,第一种理解显然过于宽泛,如上所述,我们应当剔除其中立法层面的意义,将法律发现归于司法过程中。而第二种理解显然过于狭窄,我们知道,在司法过程中,即使法律规定得明确,案件事实清楚,法官马上就能找到法律条文适用于案件,这本身也是一种法律发现,所以不能将法律发现仅限于出现法律漏洞时发现法律这一层面上。因此,我们赞同第三种理解,将法律发现定义为:司法过程中法官在面对具体案件时选择将要适用的法律规范的方法或过程。法官在法律渊源中寻找适合于个案的法律,是法官裁判案件的前提。换句话说,法律发现是发现并形成裁判大前提的过程。从法律发现与其他法律方法的关系来看,法律发现亦可分为广义的法律发现和狭义的法律发现两类。狭义的法律发现与其他法律方法(包括法律解释、法律推理、法律论证等)是一种并列的关系,是一个发现“未经加工的法律”的过程;