未生效不动产抵押合同若干问题探析

赖徽棠司法实践中，因当事人签订抵押合同后未办理抵押登记，致使合同效力发生法律上的障碍，抵押权人无法享有债权优先受偿的权利。笔者认为，不动产抵押合同虽然涉及到抵押登记这一物权公示行为，但从法律范畴上讲，它应属于合同法调整的范畴。现试从合同法理论的层面就相关问题谈谈几点看法。

一、不动产抵押合同的效力

1. 不动产抵押合同的成立与生效

在不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第四十一条规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，虽已订立但没有登记的合同不能发生法律效力。

2. 不动产抵押合同的未生效与无效

依据担保法第四十一条规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，

其效力如何认定，实践中分歧较大，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。首先，在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。其次, 不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，法院应当认定该合同有

效; 而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，法院应当认定该合同未生效，而不是宣告合同无效。因此，以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效，不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别，且违反了相关司法解释的规定，也有损于市场交易的安全，与市场经济法律的原则是相悖的。

3. 不动产抵押合同的效力追认问题。

合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此处是对效力待定合同的规定之一。实践中，也有抵押人以自己无处分权的不动产进行抵押的，如事后经有处分权的第三人追认的，合同成立但必须补办登记手续后才能发生法律效力；反之，如果得不到追认的，合同无效，应按无效合同的原则来处理。

二、相关合同的民事责任

1. 从现有法律的规定看，这种责任形式是一种损害赔偿责任

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定“法律规定

登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。从此条规定的立法精神看，抵押合同签订后因没有办理抵押登记致使债权人受到损失，抵押人有过错的，应承担的民事责任是损害赔偿责任，而不是违约责任或担保责任

2. 能否适用缔约过失责任的问题

从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二

款规定的情形与合同法第四十二条的规定来看，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到

损失的，似乎可以认定是缔约上的过失，但实践中，对于法律规定应当办理登记手续后才生效的不动产抵押合同，因没有办理登记手续而造成债权人损失的，法院是否都可以按照缔约过失责任原则追究当事人的民事责任呢？

首先，从缔约过失责任的理论及现有法律规定看，我国正式建立缔约过失责任制度见于现行合

同法第四十二条、第四十三条之规定。其实缔约过失责任制度应属于民法的范畴而不属于合同法的范畴，鉴于我国民法典未颁布，实践中关于缔约过失责任的含义，法律尚无明确的界定，理解上仁者见仁，智者见智。而从不动产抵押合同来看，合同经过缔约阶段的磋商后达成合意，便宣告合同的成立，已经不再是缔约阶段；且合同因没有办理抵押登记未生效也不属于无效或被撤销的合同，显然不能适用缔约过失责任追究当事人的责任。

其次，从合同法关于缔约过失责任的规定来看，构成缔约过失责任有几个显著特点：一是缔约

过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任，而不是合同成立后产生的合同责任；二是缔约过失责

任是以诚实信用原则为基础的民事责任；三是缔约过失责任制度保护的是一种信赖利益。构成缔约过

失责任有如下几个要件：一是缔约人违反了法定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相

保密等义务；二是违反法定义务的行为人给对方造成了信赖利益的损失；三是违反法定义务的行为人主观上有过错。这种过错主要表现为恶意磋商、故意隐瞒、提供虚假情况及其他违背诚实信用原则的

行为。且过错与对方所受到的损失之间存在因果关系。而从不动产抵押合同没有办理抵押登记的实际

情况来看，原因是多方面的，主要表现为：一是抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记；二是因为抵

押登记收费太高而没有办理登记；三是因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记；四是因为登记机关的原因致使无法办理抵押登记五是因其他不可抗力导致无法办理抵押登记。缔约过失责任原则无法适用于抵押人违背诚实信用拒绝办理抵押登记之外因过错造成债权人损失的情形，特

别是因为抵押登记收费太高以及因疏忽大意或误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记的情况在实践中非常普遍，因此而造成债权人损失的并不是抵押人违背诚实信用拒绝办理登记手续的情形，且其中往往还有债权人的过错。在此情况下，显然不符合缔约过失责任的构成要件，因此不能适用缔约过失责任的原则来划分当事人的民事责任。

3. 应适用何种民事责任的问题

不动产抵押合同中因没有办理抵押登记导致合同未生效而产生的民事责任是因合同当事人的过错导致合同发生效力障碍所产生的赔偿责任，其责任的性质应称为效力过错责任。

效力过错责任的构成要件：一是以合同成立为前提，即当事人签订了合同；二是已成立的合同不具有法律效力；三是合同没有发生法律效力的原因是当事人一方或双方的过错所致。效力过错责任包括三类：一是未生效合同的责任，主要是指合同法第四十四条规定的依照法律、行政法律规定应当办理批准、登记等手续而未办理的合同。二是无效合同的责任，主要是指合同法第五十二条规定的五种情形的合同。三是被撤销的合同责任，主要是指合同法第五十四条规定的合同。

不动产抵押合同中效力过错责任的特点：（1）责任前提是合同成立但未生效。（2）客观上有损害事实的发生。（3）当事人具有过失，表现为：一是客观上的过失，即抵押人违背诚实信用原则所产生的义务，主要是指担保法司法解释第五十六条第二款规定的情形；二是主观上的过失，即抵押人或债权人是因为抵押登记收费太高而没有办理登记或因疏忽大意以及误以为合同签订后便生效而没有办理抵押登记。（4）债权人的损害与过失有着法律上的因果关系。（5）这种责任是一种赔偿责任。（6）责任的归责原则是过错责任原则，如债权人自身有过错，也应承担相应的责任。

三、相关法律后果