①收稿日期:2007-11-06

作者简介:陈亚芹(1972-),女,山东烟台人,复旦大学法学院2005级国际法博士生,主要研究方向:海商法。

文章编号:CN53-1143/D (2008)01-0129-06国际法学与域外法学

论国际私法中合同责任和侵权责任竞合

问题的处理

陈亚芹

(复旦大学　法学院,上海　200433)

摘要:合同责任和侵权责任竞合在国际私法领域与民法领域各产生不同性质的的问题。本文通

过分析有关处理责任竞合的民法制度对涉外合同侵权竞合案件的识别所产生的不合理影响,主张对国际私法领域合同责任和侵权责任竞合问题的处理应依据独立的标准。

关键词:责任竞合;识别;诉讼标的;请求权

中图分类号:DF971 文献标识码:A

在国内民商事案件中,合同责任与侵权责任的竞合使当事人拥有双重请求权从而引发请求权人应如何主张权利的问题。而在涉外民商事案件中,合同责任与侵权责任的竞合还将使案件具有双重性质从而引发应如何确定法律选择规则以及准据法的问题。因此,对合同责任和侵权责任竞合问题的处理不仅是一个民法领域的问题,也是一个国际私法领域的问题。本文试从有关处理合同责任和侵权责任竞合问题的民法理论入手,进一步分析民法有关责任竞合问题的处理方法对确定涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的影响,结合中国的司法实践,探讨对国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理。

一、有关合同责任与侵权责任竞合的民法理论合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一,是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件,同时符合了合同法律规范和侵权法律规范,导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。[1]

合同责任与侵权责任竞合通常应具备三个特征:第一,当事人之间存在法定和约定的双重权利义务;第二,该法律事实侵犯的是复杂客体,即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权;第三,该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;第四,必须发生同一给付内容,合同责任与侵权责任同时并存,

相互冲突,但当事人只能获得一次给付满足。

[1][2]

由于合同责任与侵权责任在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别,在发生竞合时,二者之间的关系如何,请求权人应如何主张权利等问题历来为各国学者所争议,迄今并没有为各国所广泛接受的理论。目前影响较大的是由德国学者所提出的三种学说:

11法条竞合说,亦称非竞合说。其概念首先源

于刑法,后被引至民法学中。该说认为,违约责任是特别义务的规定,而侵权责任是一般义务的规定,当同一事实具备违约行为与侵权行为时,违约责任排除侵权责任,因此不能主张侵权请求。该说在十九世纪末和二十世纪初期为德国学者所采用,目前法国的判例学说仍采此例。

21请求权竞合说。该说认为,同一行为事实同

时符合合同责任与侵权责任规范时,债权人产生两个独立并存的请求权,债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。请求权竞合说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者主张违约责任与侵权责任各自独立,互不影响。权利人可同时享有两个独立请求权,且可合并或择一行使,若其中一个请求权消灭,另一个请求权也因此消灭;而后者则认为因竞合产生的两个请求权并非绝对独立,而是相互影

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212008年1月第21卷　第1期 云南大学学报法学版Journal of Yunnan University La w Editi on

Tam,2008

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响、相互使用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权,反之亦然。权利人一旦选择适用某一项请求权,另一请求权也随之适用该请求权的相关规定,从而构成两个请求权之间的相互影响。

31请求权规范竞合说。此一学说为德国学者拉伦茨(Larenz)提出。该说认为在同一当事人间,某特定事实符合违约行为与侵权行为的要件,而同一损害赔偿为内容的,并非产生数个独立的请求权,而只是一个请求权,但支持该请求权的法理基础有二,一是合同关系,二是侵权关系。由于仅存在一个救济目的的请求权,法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择,权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。[3]21上述三种理论各有侧重,各国学者对其的评判也褒贬不一。法条竞合说的特点是体现了合同至上的精神,避免了双重请求权,便于法院适用法律。但是,该说不利于保护当事人求偿权的实现,有违传统民法的公平理念,因此越来越受到批评。请求权竞合说的优点是加强了对受害人利益的保护,避免了采取法条竞合说可能发生的不公平结果,使民事责任规范制裁民事违法行为的功能得到强化。[4]该学说长期以来都是有关责任竞合的主流学理。[5]247-250请求权规范竞合说较之前两项学说为较新理论,不仅符合当事人的利益,有助于法律目的的实现,而且避免了请求权自由竞合说的缺点,兼采请求权相互影响说的特色,因此其赞同者日增。但是,德国学者A rens认为,该理论在决定单一请求权的内容和性质时与德国民法关于请求权的规定格格不入,无法实践,实际上是一种想象的理论。[6]155

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别与民事责任竞合制度之间的关系

涉外合同责任和侵权责任竞合案件是指具有涉外因素且其事实符合合同责任与侵权责任竞合的案件。对于具有涉外性的民商事案件而言,案件事实构成合同责任与侵权责任的竞合意味着其同时具有合同和侵权的双重性质,从而将产生应如何确定其性质以准确适用冲突规范和准据法的问题。因此,在国际私法领域,对合同责任和侵权责任竞合问题的处理实际上就是对涉外合同责任与侵权责任竞合案件的识别问题。

国际私法中的识别(亦称“定性”),是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”,将其归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。[7]481[8]173[9]100-101因此,识别是准确适用法律选择规则的开始。①国际私法为属于不同法律范畴的纠纷设计了相应的法律适用规则,就合同纠纷而言,目前阶段被普遍适用的是当事人自主选择的准据法指定公式,最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥作用。而侵权纠纷的处理则一般以适用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用三种做法为主,其中以侵权行为地法的适用最为普遍。尽管二战以后,最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入侵权领域,使合同与侵权纠纷的法律适用方法具有一定程度的趋同性,但在现阶段,差异仍客观存在。因此,将案件定性为合同或侵权将意味着不同法律适用规则以及不同准据法的适用,从而可能使案件的裁判结果迥然不同。而涉外合同责任和侵权责任竞合案件从性质上而言既可被归入合同纠纷又可被归入侵权纠纷,因此,对这类案件的识别实际上是依据一定的标准在合同和侵权两种性质之间进行抉择。

关于识别的标准或依据问题,国际私法理论多从避免识别冲突的角度进行研究,却极少关注即使根据某一特定的法律观念案件仍可被纳入不同法律范畴时应如何定性的问题。从性质上看,识别是法官的法律思维活动,因此作为识别对象的案件事实是提请法官审理的事实情况,即诉讼标的。[10]400只是,根据以德国、日本等为代表的大陆法系国家所遵循的传统诉讼标的理论,诉讼标的是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。[11]25因此,作为识别对象的事实并不是自然意义上的事实,而是通过原告的要求被赋予了法律形式的事实。②这意味着,原告在提起诉讼时已经通过主张实体权利的方式将

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云南大学学报法学版

①

②

识别不仅发生在管辖权确定之后,也发生于管辖权确定之前,后者是基于确定管辖权的目的,而前者是基于确定法律适用规范的目的。

笔者赞同主张两者应分属于国际民商事诉讼和冲突法两个不同的法律范畴的观点。因此本文所讨论的国际私法上的识别不涉及管辖权确定之前的识别。

在安塞尔看来,定性的对象是陈述的内容(诸如事故、损害等全部事实)和赔偿义务等要求的标的之间的关系。巴蒂福尔,拉加德合著:《国际法译丛国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司出版,第400页。