与政府签订国有土地使用权合同的注意事项

四川君合律师事务所郑书宏卢宇

1、签订土地使用权出让协议的适格主体

根据我们所办过的一些土地使用权纠纷的案件，目前当事人因与其签订土地使用权出让合同的主题不适格而蒙受损失。那么，哪些主体才是适格的土地使用权出让协议的签订主体呢？

《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条的规定：

土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。据此，国有土地使用权出让的出让方主体必须是市、县人民政府土地管理部门。但是，在实际生活中，出现了乡镇级政府、开发区管委会等主体与土地受让人签订土地使用权出让协议的情形。对于开发区管委会作为一方主体与他人签订的土地使用权出让协议，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此做了明确规定，根据该解释第二条：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。因此，自 2005年8月1日起该解释开始施行时起，开发区管委会对外签订的土地出让协议一律无效；而2005年8月1日之前已经签订的，则必须在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认才

能有效，因此，此种情形下的合同属于效力待定。

对于其他主体与他人签订土地出让合同，由于其不是适格的主体且违反国家法律的强制性规定和违反公共利益，因此，这类合同是无效的。但是，在实际中，乡镇政府以及政府招商等部门为了引进投资项目，经常与投资者签订《代征地协议》，并在协议中许诺为投资者交付土地并办理土地证。对于这类合同，由于其内容并不是以出让土地使用权为合同的标的，因此，从法律角度讲，不得以主体不适格为由认定无效。但是，由于这个协议的一方主体是行政机关，另一方是民事主体，那么这个合同的性质究竟是一般的民事合同还是行政合同不好认定。并且，由于这些政府部门在签订合同的时候并没有相应的职权来确保协议中承诺的条件能够兑现，所以其属于越权行为。因此，作为投资者与政府签订这类合同的风险很大，并且，除了国家利益受损失外，政府的权威和公信力也会受到负面影响。

2、程序、内容合法

（1）程序合法

按照法律的规定，土地使用权的出让方式主要有协议、

招标、拍卖和挂牌四种方式。在2002年7月1日以前主要

是通过协议方式出让的。此后，对于各种经营性土地使用权的出让

则禁止采用协议方式出让，而必须采用招、拍、挂等公开的市场化方式。《司法解释》虽然没有明文规定经营性土地使用权出让未采用招、拍、挂的方式的合同无效。但这类合同可能因该行为方式、内容和可能的结果导致合同无效。

（2）标的物合法

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡

（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。因此，除兴办乡镇企业和村民建设住宅外，为进行建设与政府签订土地使用权合同的标的物必须是国有土地。因此农民集体所有的土地不能直接作为建设用地使用权的标的物予以出让，其必须经过有批准权政府（省级和国务院）征收后才能进行出让。因此，在签订以征收土地为标的的使用权出让合同的时候，应当查明批准征收的主体是否合法。

3、救济途径

（1）、及时采取补求措施，变合同无效为有效

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》创造了“补办手续违法变合法，无效

变有效”的原则。并且，前一个司法解释将后一个规定的补办手续的时间提前至起诉前而不是后一个规定的“一审期间”。因此，对于土地使用权出让合同，应当及时补办相关手续，以使合同有效。但是，根据司法解释，可以通过补办使其生效的合同仅仅限于

2005年8月1

日前，以开发区管理委员会名义所签订的土地使用权出让合同。

（2）有条件通过请求国家赔偿的方式挽回损失

对于未经有权机关批准而征收农民集体所有的土地，并将其使用权出让的，受让一方依据土地管理法第第七十八条的规定（该条：无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归