涉外合同强制性适用中国法规范的效力探析

发表时间：2019-10-09T17:22:00.437Z 来源：《建筑学研究前沿》2019年13期作者：陈林凤

[导读] 管制型规范应直接适用；而衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引；半管制型规范只有在涉及社会和公共利益时才能直接适用。

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摘要：强制性规定可分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。法律、行政法规对合同效力作出明确规定，违反管理强制规定的，从其规定；没有明确规定的，合同不能仅仅因为违反该规定而被视为无效。合同领域效力的强制性规定可以分为“管制型规范”、“半管制型规范”和“衡平型规范”。管制型规范应直接适用；而衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引；半管制型规范只有在涉及社会和公共利益时才能直接适用。

关键词：涉外合同；法律适用；强制性；合同效力

我国相关法律法规中指定一些特殊的涉外合同必须适用中国法律，目前我国当前有关涉外合同强制适用中国法律有两种规格，一种是直接强制性条款规定，另一种是间接适用中国法律的规定，属于无效的强制性规定的范畴。全球经济一体化的进程将不可避免地带来法律的同化。我国还应在《合同法》的基础上对现状进行评估，将现行法律、法规和司法解释进行整合，并以单独的法律法规的形式统一起来。

一、涉外合同强制性适用中国法的规范分析

虽然我国的涉外合同立法起步较晚，但总体上却比较充实而完整。有些规定，在当前国际上还是十分先进的，这是对外开放的迫切需要所导致的结果。就涉外合同强制性适用中国法规范的基本原则而言，从第一部《中外合资企业法》，到市场经济条件下的《合同法》以及相关司法解释，基本上没有本质上的变化，仅有范围上的扩大或减少。全球经济一体化趋势下的法律趋同化和国别化间此消彼长的关系，使我们面临着新的选择：强制性适用中国法的涉外合同的范围是扩大还是缩小?法律不仅是使松散的社会凝结到一起的粘合剂，而且对外而言更是保障民族国家安全、公民的利益不受他国侵犯的有效工具。据此，有人提出应当进一步扩大涉外合同强制性适用中国法的范围，但是，笔者不认同这一观点。在笔者看来，在确保国家利益和公共秩序，以及维护国家经济安全的前提下，与国际公约和国际惯例保持一致是一项明智而必然的选择。在当下的相关法律规范中，强制性适用中国法的规范已经包含十多种，足以达到此目的。与此形成鲜明对比的是，西方发达国家少有直接要求某些涉外合同必须适用其国内法的强制性规定，只是在触犯其公共政策时强制适用其国内法。这一范围不应是封闭的，而应当是动态和开放的，不可能毕其功于一役，不可能一旦“形成”就不再发展，不需要完善。然而，如何使上述原则由构想蓝图转变为实样形态，我们就不能不把视野聚焦于现行的相关法律体系中，对涉外合同强制性适用中国法规范进行认真审视，这无疑是现实而富有意义的。显然，涉外合同强制性适用中国法的现有法律规范体系过于凌乱分散，缺乏整体性、系统性。而衡量法制是否完备、法律体系是否健全的一般标准被概括为门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学，从内部关系看则是要做到“上下”（上位法与下位法）、“左右”（此部门法与彼部门法）、“前后”（前法与后法）、“里外”（国内法与国外法）彼此之间统一、协调、不相互矛盾和彼此脱节。有鉴于此，我们认为应当坚持简约主义，以《合同法》为基础，将现有的法律、法规和司法解释进行整合，统一以单行法规的形式体现涉外合同强制性适用中国法的法律规范。

二、涉外合同强制性适用中国法规范之效力

1.直接强制性适用中国法的法律规范之效力。直接强制性适用中国法的涉外合同包括：《合同法》第126条规定的三种涉外合同，《审理涉外民商事合同纠纷》的司法解释增加的五种，以及境外上市外资股股东与公司之间、境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间、境外上市外资股股东与内资股股东之间的协议与公司章程。依据《合同法解释（二）》第14条规定，这些法律规范均属于效力性的强制性规范，即一旦涉外合同的当事人做其他选择，则属于无效条款，该涉外合同所适用的法律仍然为中国法。这类法律规范属于效力性强制规定的理由有三个：第一，涉外合同的特殊性。中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同一旦生效，其履行地点将在中国，即中外投资者将依据中国的相关法律在中国境内设立合资企业或合作企业，显然企业的国籍是中国，它们既要遵守中国的法律，又同时受到中国的法律保护。中外合作勘探开发自然资源合同，涉及开发的是中国自然资源。自然资源是指在一定经济技术条件下，自然界一切可以被人类用于生产、生活的能量和物质。拥有丰富的自然资源，成为一国经济发展的潜在优势。根据通过的《关于自然资源永久主权的宣言》，各国对本国境内的自然资源享有永久主权。它体现了国家经济主权原则，因为自然资源是国家民族生存和发展的物质基础，国家理应对其境内的自然资源享有永久的国家经济主权，因此在中国境内的开发自然资源合同必须适用中国法。第二，中国的自身利益。外国投资者在中国投资的目的就是获得商业利益，当然中国亦从中受益。所有的法律，没有不为社会上某种利益而生的，离开了利益，即不能有法的观念存在了。法律不能创造利益，但要维护和保障利益。作为发展中国家，我国为了维护本国的国家主权和经济利益，明确规定在中国境内履行的外商投资企业合同只能适用本国的法律，从而排除了当事人的意思自治。第三，权源依据。从实践上看，中外双方既然依据中国法律签订和执行投资合同，享受权利并承担义务，因此也只有适用中国法律才能够分清双方的权责关系，确认和保护外国投资者的合法权益。我国《中外合资经营法》第2条明确规定，合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律法规的规定。从国际私法角度来看，这些规范显然属于一国“直接适用的法律”支配的范围，所以必然要排除当事人选择的法律。正因如此，这一规范亦适用程序法，当事人因这类合同发生争议的救济途径也因此受到限制，除非选择国外仲裁机构，否则必须由中国法院管辖。即使当事人选择了国外仲裁机构，也应当适用中国的实体法，如果国外仲裁机构执意依据其他国家法律作为准据法，那么亦会导致该仲裁裁决无法在我国得到执行，尽管我国是《纽约公约》的成员国，但该条约规定，如果外国裁决的内容违反了公共政策，则可以被拒绝执行。

2.间接强制性适用中国法的法律规范之效力。对于间接强制性适用中国法的法律规范的涉外合同，在我国现行法律体系中，主要体现为虽然允许当事人选择法律，但明确规定不得违反或规避中国的强制性法律和公共利益的规范。例如最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条明确规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。从国际私法角度来看，上述法律规范涉及的是公共秩序保留和法律规避问题，对此世界各国的态度十分一致，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的，因为公共秩序体现了整个