合同法与侵权法的关系
——以日本消费者保护立法为中心
筱塚昭次
上传时间:2003-2-19
[日]筱塚昭次（日本早稻田大学名誉教授）著
丁相顺（中国人民大学法学院讲师，法学博士）译
周永胜（上海对外贸易学院法学院教师，法学博士）校
（本文是作者在2000年10月在首都经贸大学法律系所做讲演的基础上整理成文的。）“合同”与“侵权行为”的关系问题直到今日也是民法体系中的一个重要课题。其理由主要是基于以下两点：第一，合同是经过“合理的”意识达成的有“计划”、有“目的”的合意，与此相反，侵权行为是没有计划的、偶然发生的事件。当然，在侵权行为中，象有意制造的交通事故那样，有的也是有计划有预谋的事件，但这不是“合理的”事件；第二，虽然二者存在上面的差异，但是在法律上二者最终的结局都是金钱“损害赔偿”。有人认为没有必要将二者加以严格区分。那么, 这一看法是正确的吗？这里将对这一问题进行分析。
日本大学法学教育习惯上把民法的起源分罗马法和日尔曼法, 并且将这两种对立的法原理进行比较和讲解；而且强调罗马法是商人的法，日尔曼法是农民的法。也有的学者称罗马法为城市的法，日尔曼法是农村的法。当然，罗马是指意大利，日尔曼是指德国。我曾经在德国的大学做过访问学者，也在意大利做过访问学者，讲授日本民法，并单身一人分别在两国居住了数个月,我认为将两国的民法体系加以对照比较具有深远的意义。
日本民法的合同形态与消费者保护立法
日本民法总则中规定了合同的成立、效力、解除等内容。而分则规定了赠与、买卖、交换、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承包、委任、寄托、合伙、终身定期金、和解等合同形式。
近代合同思想确立了私法自治的基本原理，同时确定了私法自治的界限。这主要包括：（1）对“意思”的合理性和纯粹性的追求，并以此作为合同解释的标准和依据；（2）过失责任主义。所谓过失责任主义正如耶林所讲的那样，“无过失则无责任”；（3）合同自由的原则，就是在选择合同对象、合同内容（合同条件、违约金等）、缔约方式等内容上的自由，要排除行政管制。
但是，日本在坚持近代合同法的基本原理的基础上，出现了限制合同自由的立法倾向，出现了现代合同法的原理，这主要表现在以下几方面。
现代合同原理的出现、发展
现代合同法的原理主要是通过以下立法体现出来。
(1)限制利息法。这部法律制定于1877年，是日本1868年开始向近代国家转化后10年左右制定的法律，1954年对该法作了修改。这是一部禁止高利贷的立法，该法规定了10%棗20%的利率限制，但是，由于出现了被称为“天取”的“先取得利息”的违法行为，该法实际上是一部有漏洞的法律。虽然1983年又对该法作了修改，但这部法律仍然是不完善的。
（2）借款业管理法。这一法律制定于1983年。这是一部禁止对贫民无担保高利融资的
立法。这一法律减少了暴力讨债的情况的发生。该法规定，如果年利率超过29.2%的话，将被处以3年以下徒刑、并科处300万日元以下的罚金。
（3）出资管理法。该法制定于1954年，这一法律禁止以欺诈的方式引诱不特定多数人出资，对违反者处以3年以下徒刑、或者科处300万日元以下的罚金。
2、消费者保护立法的进展
对于消费者的保护，日本主要有以下几部法律：
（1）消费者保护基本法。该法制定于1968年，这是一部原则法、理念法，但同时也对个别的、具体的立法起到了促进作用。
（2）分期付款销售法。该法制定于1961年，这是一部调整分期付款的消费者和销售业者之间利害关系的法律。
（3）访问销售法。该法制定于1976年，是一部管理销售人员营销行为的立法，该法对解除合同的条件有所放松。
（4）禁止无限制连锁销售法。该法制定于1978年，也就是禁止老鼠会的销售方式。
（5）国民生活中心法。该法制定于1970年，该法规定“国民生活中心”是对消费者进行保护的行政机关，这是一个比较好的制度。
（6）产品责任法。该法制定于1994年，这是一部对有缺陷的产品实行准无过失责任的立法，可以说这部法律是一部良法。
（7）消费者合同法。该法制定于2000 年，这是一部确认不公平合同无效制度的法律。
3、《借地借家法》的制定和修改
在日本东京、大阪、名古屋等大城市中，有50%的人是借家人（借租公营、私营房屋），25%是借地人（建筑物为本人所有，而土地则为借租），25%的人为自己拥有土地和建筑物。因此，1921年制定的《借地借家法》是一部防止地主或房主强征高额的房租、地租或者没有正当理由将借地人、借家人赶走，保护借家人、借地人利益的法律。《借地借家法》制定以后,1941年、1966年、1991年、1999年作了修改,但是1999年对该法所作的修改弱化了借家人的地位，因而受到了批判。
合同中情势变更原则的确立
以1804年法国民法典为代表的“合同必须得到遵守”这个18世纪“不介入个人责任与私法自治”的法原理现在已经开始退化。取而代之的是西欧提出的“合同必须是公正的”这种崭新的原理。现在，日本大体上也采用了这样的法原理，上面所讲的“消费者保护立法”就是一个例证。近代初期形成的法原理确认了即使是残酷的合同也必须遵守的原则，正如莎士比亚在<<威尼斯商人>>所描述的那样，法律确认了当债务人“不还欠款的时候，可以切下一磅身体上的肉”这种合同效力。但是，从19世纪的德国开始，法学家对于这些法原理和合同效力原则发生了激烈的争论，有效说与无效说互相交错，最终以1896年的德国民法典和第一次世界大战后德国魏码宪法的制定而得以解决。从此有效说在历史舞台上消失。德国在魏码宪法制定时期规定了“合同中的情势变更原则”，在德语中为“Geschaftsgrandlage”，如果直译的话，可以翻译为“行为基础”。其内容是指从合同缔约开始到履行结束这一期间，如果出现了价格比预想的要贵许多的情况，可以要求将价格降低到适当的水平，根据情况甚至可以解除合同。而且，这一学说在欧洲成了具有主导性的通说，当然，这一学说在日本也
是通说。如果没有特别立法的话，应该按照日本民法第一条的规定“行使权利和履行义务时，应恪守信义，诚实实行”对合同进行解释。日本于2000年5月12日制定公布、2001年4月1日开始实施的《消费者合同法》第1条作了如下规定：“鉴于消费者与事业者（生产、销售者）在获取信息质和量的能力以及交涉能力方面存在差别，在因事业者的一定行为给消费者造成误解、或者产生疑惑时，消费者可以撤消对合同要约和承诺的意思表示；同时，事业者免责条款以及其他侵害消费者利益的条款全部或者部分无效。为了通过上述方式达到保护消费者的利益，使国民的生活安定发展，进而使国民经济得到健全发展的目的，特制定本法。”可以预见，这一规定将成为今后日本合同法的基本规定。
二、合同解释的基本原理
对于合同解释的基本原理可分为如下几方面：
违反公序良俗的合同无效；
应遵循公共的福祉；
遵守诚实信用原则；
禁止滥用权利；
5、男女平等。
6、暴力行为、人身买卖等违反公序良俗的（合同）无效。当当事人因重病而住院时，即使不能履行债务，按照诚实信用原则，也不能追究当事人不履行（合同）的责任。在这种情况下，如果债权人行使解除权，有时就会变成权利的滥用。对男女实行工资差别，或者对百货店的女性店员和航空公司的空乘小姐实行到了一定年龄就退职的作法都违反了公序良俗，因为这是在变相实行男女差别，所以也应该是无效的。
上述1—5的基本原理被称为“一般条款”或“一般规定”。这些一般规定如同第6个原理那样，其内容由学说和判例作了发展。具有深远意义的是，这些学说和判例中充满着孔子的（儒教）思想。
但是，在“合同”中存在着重大分界。因此，有许多案例原本是“合同”法的调整对象，但是现在不得不转移到“侵权法”领域。下面以有缺陷的商品为例加以说明。某消费者C 在B商店购买了A电机生产商的电视，电视在使用过程中发生了爆炸并起火,造成了C的手腕受轻伤，时常到C家玩耍的邻居D也在爆炸中受了重伤，并被救护车送到了医院。这种情况下，因为C从B处购买了电视，是“买卖合同”的当事人，按照合同法上的担保责任或者一般债权法上的“债务不履行”原则，产生建立在“合同”基础之上的“损害赔偿请求权”。但是，因为D不是电视这一“买卖合同”的当事人，不能对B行使“合同法”上的损害赔偿请求权。同时，原则上D也不能对C请求损害赔偿。对于D来说，可以请求损害赔偿请求权的只有电视的制造者A电机生产商。其理由在于，由于A生产的电视造成了D的严重火伤的结果，A与D之间存在“因果关系”。虽然另外还有少许是否存在“过失”的因素，但是，只要存在因果关系，就应赋予D对A的损害赔偿请求权。但是，确立这一救济原则的不是“合同法”，而是“侵权法”。也就是说，为了对被害人进行救济，凸显了“侵权法”的作用。还有，当B商店没有能力支付损害赔偿金时，也有必要根据“侵权法”的原理对C进行救济。当B商店破产的时候，C可以直接向A请求损害赔偿。这时，A与C之间存在因果关系，与D的情况一样,依据的是相同法原理。即此时他们的救济都可以归结于
“因果关系”的“侵权法”之中。如果是这样的话，是否“合同法”就可以不需要了呢？这就产生了将“合同法”和“侵权法”的长处和短处进行比较的重要问题。
很明显，在侵权法中，损害赔偿请求权人的范围较广。比起“合同法”来，可以得到救济的被害人范围要广。
二者的时效的问题。损害赔偿请求权的消灭时效有多少年呢？在“侵权法”中原则上为3年（例外的时候为20年），在“合同法”中原则上为10年（作为例外，存在1年说和无限说）。这样，相反地，从时效的角度来看，“合同法”反倒对被害人有利。
二者赔偿金额的大小。就结论而言，判例和通说都认为双方都是一样的。
“过失责任”和“无过失责任”问题。在“合同法”中，“无过失责任说”以及“准无过失责任说”的影响较大。而“侵权行为法”中，原则上是采取“过失责任说”。这时，“合同法”对被害人有利。
这样的话，被害人就会感到很困惑，应该适用“合同法”上的请求权呢？还是适用“侵权行为法”上的请求权呢？哪一方会得益，哪一方会受损呢？
在上述案例中，D只能在“侵权行为法”上进行请求。但是，多数判例、学说认为C 无论是根据“合同法”、还是“侵权法”，可以对自己认为有利的一方进行第一次请求（本位请求），当这次请求不成功的时候，可以选择进行第2次请求（预备的请求），C拥有两次自由选择的机会，可以对这两次机会加以灵活运用。这种情况民法上称之为“请求权的竞和”。
三、日本新立法的发展
1、1994年日本制定了〈〈产品责任法〉〉。这一法律根据“侵权法”的原理对汽车、电视等有缺陷的产品确立了对被害人进行救济的方针。该法第一条规定了立法目的：“为规定因制造物缺损而害及人的生命、身体或财产时制造业人等的损害赔偿责任，保护受害人，借以促进国民生活的安定与提高，促进国民经济健康发展，特制定本法。”,该法第三条规定：“制造业人对其制造、加工、进口或标示前条第三款或第2项或第3项姓名等的且已交付的制造物，因其缺陷而侵害他人生命、身体或财产时所产生的损害，负赔偿责任。但是，其损害系仅就该制造物产生时，不在此限。”这一法律确立了因产品不合格对消费者造成损害时的无过失责任原则。
2、2000年日本通过了最新的〈〈消费者合同法〉〉。这一法律将从2001年开始施行。正如上面所讲的那样，这一法律使“合同法”的重要性重新放出了光芒，在更广阔的范围内保护“消费者合同”。
结论
“合同法”是在交易昌盛的罗马社会法律基础上形成的，其作为城市法、市民法，达到了极其精致的“合理性”。这种精致的原理被近代哲学家康德概括为“理性论”，并评价其为“理性的法”。另一方面，因为“侵权行为法”较“合同法”更加注意救济现实的被害人，是在共同体的非个人主义社会中出现的“互相帮助”法理论，因此，不太能够溶入近代社会。但是，随着资本主义竞争的日益激烈，对贫困的弱者应该伸出救援之手的这种日尔曼法式的思维在19世纪末作为对罗马法的对立面而开始崭露头角，并以德国为中心，逐渐扩大到整个欧洲社会。
今天，通过竞争来促进经济发展的世界各国纷纷以“合同法”为代表的罗马法原理作为
民法的基础，相反，标榜社会福利（保护弱者）的国家则向以“侵权行为法”为代表的日尔曼型的“无过失责任”民法原理倾斜。上述日本的《消费者合同法》虽然是“合同法”，但同样也是以“消费者”的名义，明确地确立了对“弱者”保护的法原理，这一作法的意义是十分深远的。今天，在发达资本主义国家，如德国、法国、英国等都向社会民主主义的法规范倾斜，日本新立法也是如此。这或许可以说预示了21世纪民法的发展趋势吧。
消费者合同法
第一章总则
第一条（目的）鉴于消费者与事业者（生产、销售者）在获取信息质和量的能力以及交涉能力方面存在差别，在因事业者的一定行为给消费者造成误解、或者产生疑惑时，消费者可以撤消对合同要约和承诺的意思表示；同时，事业者免责条款以及其他侵害消费者利益的条款全部或者部分无效。为了通过上述方式来保护消费者的利益，使国民的生活安定发展，进而使国民经济得到健全发展，特制定本法。
第二条（定义）
一、本法中的“消费者”是指个人（个人作为事业者或者为了事业而成为当事人时除外）。
二、本法所称“事业者”是指法人、其他团体以及作为事业者或者为了事业而签定合同的当事人个人。
三、本法所称“消费者合同”是指消费者与事业者之间签定的合同。
第三条（事业者与消费者应尽的努力义务）
一、事业者在拟定消费者合同条款时，应尽量考虑使消费者明晰消费者权利义务，使消费者合同的内容明确、简明；为加深消费者对合同的理解，在劝诱消费者签订消费者合同时，必须提供与消费者权利义务有关的、以及其他涉及消费者合同内容的必要信息。
二、消费者在缔结消费者合同时，应灵活运用事业者提供的信息，努力理解把握消费者的权利义务、以及其他消费者合同的内容。
对消费者合同要约或对要约所做承诺的意思表示的撤消
第四条（对消费者合同要约或对要约所做承诺的意思表示的撤消）
一、事业者劝诱签订消费者合同，对该消费者作出了下列各项行为并导致该消费者产生了下列各项误解，使消费者对该合同作出了要约或承诺的意思表示时，消费者可以撤消该意思表示。
1、告知了与事实不符的重要事项；消费者误认为被告知的内容为事实。
2、有关物品、权利、劳务以及其他成为该消费者合同标的物的（东西），就将来的价款、该消费者将来应接受的金额以及其他将来可能发生变动的事项，作出了肯定性断言；消费者误认为这一肯定性断言的内容是确定的。
二、事业者在劝诱签订合同时，对于某些对该消费者重要的事项或者与某些重要事项相关的事项，只告知了对该消费者有利的事实情况，而故意不告知该重要事项中对该消费者不利的事实（仅限于在通常情形下因该告知使消费者认为该事实不存在时），从而导致消费者误认为该事项不存在。消费者在此种情形下作出了对该消费者合同要约或承诺的意思表示时，可以予以撤消。但该事业者欲告知消费者该事项，而消费者明确加以拒绝时除外。
三、事业者劝诱签订合同时，因对该消费者作出下列行为而使该消费者产生迷茫困惑，
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
合同法案例分析汇编（作业2010.4.19） 【案例1】甲企业（本题下称"甲"）向乙企业（本题下称"乙"）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 要求： 根据上述情况，分析回答下列问题： （1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 （2）买卖合同是否成立？并说明理由。 （3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？ 【案例1答案】 （1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。 （2）买卖合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭 【案例2】2005年10月15日，A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定：由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件，原材料由A公司提供，加工承揽报酬总额为150万元，违约金为报酬总额的10％；A公司应在2005年11月5日前向B公司交付60％的原材料，B公司应在2006年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货；A公司应在2006年3月5日前交付其余40％的原材料，B公司应在2006年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值D公司委托A公司购买办公用房，D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A 公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与B公司签订了保证合同。2005年11月1日，A公司向B公司交付60％的原材料，B公司按约加工制作门窗。2006年2月28日，B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司，A公司按报酬总额的60％予以结算。2006年3月1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40％的原
一、单项选择题 l.无名合同是指( B ) A.无名称合同 B.法律无明文规定名称与规则的合同 C.无内容合同 D.无形式合同 2.《合同法》规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提 供证明。这一规定体现的是( B ) A.适当履行原则 B.协作履行原则 C.经济合理原则 D.情势变更原则 3.上海某公司与宁波某公司订立一加工承揽合同，由宁波公司承揽加工3万件牛仔裤，合同中未约定履行地点，依合同法规定，该合同履行地应在( B ) A.上海某公司所在地 B.宁波某公司所在地 C.上海某公司指定的地点 D.宁波某公司指定的地点 4.合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为( B ) A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权 5.情势变更的前提，是合同成立后，作为该合同基础的事由发生了合同订立时不能预料的变化，而这种变化的原因是( D ) A.由于主体不合格 B.由于意思表示不真实 C.由于违法 D.不可归责于当事人的原因 6.合同解除针对的标的是( B ) A.无效合同 B.有效合同 C.可撤销合同 D.效力待定合同 7.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利( C ) A.继续有效 B.效力待定 C.消灭 D.中止 8.合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依据是( A ) A.诚实信用原则 B.自愿原则 C.公平原则 D.平等原则 9.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象，称之为( B ) A.清偿 B.清偿抵充 C.代为清偿 D.抵销 10.依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权。该权利属于( C )
中华人民共和国合同法第一条释义 以下是关于中华人民共和国合同法第一条释义，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应 ·
了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致;第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定;第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。 根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充 ·
合同法法条释义第一百二十二条- 法条原文 第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 法条文义解释 本条规定了违约责任与侵权责任的竞合。 侵权责任和违约责任的竞合在任何合同关系中都有可能发生，最常见的是下列几类合同： 1、买卖合同。当出卖人给付物品具有瑕疵时，致买受人的合法权益遭受损害时，出卖人的行为除构成违约责任外，还构成侵权责任。 2、赠与合同。赠与物因有瑕疵致受赠人损害的情形与买卖
合同相类似，但赠与合同因是无偿合同，只有在赠与人有故意或重大过失时才负赔偿责任。 3、租赁合同。就出租人而言，因租赁物瑕疵引起承租人损害的，构成违约与侵权；就承租人而言，因其过失行为，毁损租赁物，也构成违约与侵权。 4、雇佣合同。在此类合同中，受雇人在履行义务时应尽善良管理人的注意义务，因故意或重大过失造成雇佣人损害的除构成违约责任外，还构成侵权责任。 5、运输合同。在旅客运输中，因承运人的过失，例如紧急刹车，或车门突然开启，致使旅客落地受伤，死亡的，同样出现责任竞合的问题。 在现实生活中，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，具体来说： 第一，合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。
第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。例如，保管人依据保管合同占有对方的财产并非法使用，造成财产毁损的。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓违约性的侵权行为。 第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为的，如果加害人与受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。 第四，一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。正是由于以上原因，责任竞合才得以产生，并需要在法律上予以规制。 根据本条，在发生违约责任和侵权责任的竞合的情况下，允许受害人选择一种责任而提起诉讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任都是加害人所应当承担的。同时允许受害人选择责任也是因为违约责任和侵权责任存在
2002---2011 年司法考试合同法试题汇总与分析、单项选择题 2011 年） 1. 甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8，000 万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（）（2011 年卷三单选第 1 题） A. 《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B?《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C. 《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D. 《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为 【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发 生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、丙等购房人虽 然与甲公司签订了《退款协议书》，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该《协议书》中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。《合同法》第五十四条第一款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。 3. 王某是甲公 司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10 万元 价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后 2 小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（）（2011 年卷三单选第 3 题） A. 无效 B. 效力待定 C可撤销 D有效 【答案】D 【考点】法人的代表机关【解析】法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非
《中华人民共和国合同法》释义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主编：胡康生 副主编：王胜明孙礼海 撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣 贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫 目录 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则
总则第一章一般规定 本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。 制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
该古董买卖合同是否有效? 案情介绍 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍
卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析： 1．李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2．李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3．法院应如何处理？ 评析 1．李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。
2．没有法律依据。我国《合同法》规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3．根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。
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A 1.按照中国《合同法》第33条的规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，若合同要成立，对确认书的要求是（C能够在 合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立）。 2.按照合同或者其它合法方式取得财产的，财产所有权从( A )。 财产交付时起转移 B 1、保管合同自（C ）时成立，但当事人另有约定的除外。 C．保管物交付 2、保管合同自( B．保管物交付)时成立，但当事人另有约定的除外。 3、保管合同和保管人拍卖、变卖保管物其所得价款（C ）。 C．扣除保管费用和其它费用后将剩余部分返还寄存人 C 1、采取数据电文形式订立合同的，合同的成立地为(c )。 C 合同当事入主营业地 2、采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用（C）。 C.非格式条款 3、采用数据电文形式订立合同时，该数据电文进入收件人的任何系统的( A A．首次)时间，即视为到达的时间。 4、撤销权行使的除斥期间情况之一，是在债权人知道或者应当知道撤销事由时，撤销权的行使期间为（B 1年）。 5.承担违约责任的方式有（C ）。 C．继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失 6.承揽合同成立后，定作人的权利和义务主要有（D ）。 7.承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成，定作人的权利有（A ）。 A．能够解除合同 9.采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用：( C )。 C. 非格式条款 10.承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成，定作人的权利有（A ）。 A. 能够解除合同 11.采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用：( C )。 C. 非格式条款 12.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债权人的行为发生之日起（ B ）内不行使撤销权该撤销权消灭。 B、5年 13、承担违约责任的方式除继续履行合同外，还有（Ｃ、采取补救措施、赔偿损失 14、从提存之日起超过（ D ）无人受领的物视为无主物。 D．20年 15、承揽合同成立后，定作人的权利和义务主要有( D )。 D 定作人要求解除合同的，但要赔偿承攒人的损失 16、承揽人擅自将承揽的主要工作任务交由第三人完成，定作人的权利有（A）。 A．能够解除合同 17、次给付义务主要有( D )。 D. 名马的出卖人应交付血统证明书的义务 D 18、当事人（C ）是合同正常变更的唯一条件。 C．协商一致 19、当事人如果认为约定的违约金过高或者过低的，能够（B ） B．单方面向仲裁机构或者人民法院请求调整违约金数额 20、当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满( C )的，应当在退还借款时一并支付。 C．12个月
合同法同步练习 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》 （二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同
B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同 答案 第一章合同的概念和分类 （一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】 法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】 遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。 （二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】 （1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。 （2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】 （1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。 （3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。 （4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】 （1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】 （1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。 （2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。 （3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。
合同法是民事立法中的一部佳作 内容提要: 今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 今年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），是调整市场经济与人们社会生活的一部重要法律，是我国民事立法的又一个新的里程碑。《合同法》颁布以来，可以看出人们对《合同法》是充分肯定的，对其不足之处的评价则有分歧。正确理解与评价《合同法》，既需要以正确的理论为指导，又需要从我国实际情况出发。因为一项立法是否成功，不仅要看其科学性，还要看其可行性。 （一）从执行国家计划的经济形式到市场交易的法律形式 合同本是商品交换的法律形式，但在计划经济体制下，国有企业根据国家指令性计划签订合同，合同主要是落实产品供应、工程建设及货物运送等的时间、地点，标的物与价款的交付方式等具体细节，而标的物的数量、工程项目、价格等主要内容，是计划或行政法规规定，而不是由当事人协商决定的。合同的变更必须依据计划的变更。一方不履行合同造成他方损失，由主管机关
通过行政手段协调解决，不讲违约责任。在旧的经济体制下，计划就是法律，合同实际上是贯彻执行国家计划的经济形式。 1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》），是改革开放初期，在国家实行开展和保护社会主义竞争，扩大企业自主权的政策情况下制定的。当时仍然实行计划经济，《经济合同法》第1 条规定制定本法的目的之一是“保证国家计划的执行”。该法还专章规定了经济合同的管理。“经济合同”这个概念是采用前苏联计划经济体制下特有的概念。该法的规定说明，合同仍被视为执行国家计划的形式。与过去不同的是由不讲违约责任的经济形式，转为强调违约责任的法律形式。这是重要的转变。 1993年9月2日公布的修改后的《经济合同法》，主要是删去了不符合市场经济要求的国家计划的规定，明确了《经济合同法》属于民法的范围。修改是小修，但它反映了党的方针政策和法学观念上的重大变革与进步。 《合同法》在我国立法上的进步，突出体现在立法指导思想上，由将合同视为贯彻执行国家计划的经济形式，转变为把合同作为市场交易的法律形式。党的十四大作出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制的重要决策以来，市场经济有了长足的发展。市场经济是竞争经济，市场主体在平等的基础上竞争，在自愿的基础上交易。他们之间的关系不是用计划形式相互联系，相互约束，而是用合同形式相互联系，相互约束。合同是一种法律形式，而不是经济形式。正如马克思所说：“通过交换中才产生的实际关系，而后才获得了契约这样的法的形式”（《马克思恩格斯全集》第19卷第422～423页。）有效的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，法律保护合同当事人的权利，违约应当承担违约责任。 市场交易需要有交易规则，合同是当事人之间相互约束的具体规则，合同法则是市场交易的基本规则。新颁布的《合同法》在指导思想上把合同作为市场交易的法律形式，而不再视合同为执行国家计划的经济形式，主要体现在《合同法》贯彻了自愿原则，而不是计划原则。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则（通说为合同自由原则）是合同本质的体现。 合同关系是平等的民事主体在自愿基础上发生的法律关系，当事人一方要约，另一方承诺，即双方达成协议，合同方为成立。无自愿则合同不能有效成立，因此合同自由是合同法的基本原则。 新颁布的《合同法》，对当事人是否订立合同，与谁订立合同，合同内容的确定，合同的变更与转让，合同方式的选择，违约责任形式的选择，都给予充
合同法基本原则 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 公平、诚实信用原则 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。 公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。 随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶
合同法与侵权法的关系 ——以日本消费者保护立法为中心 筱塚昭次 上传时间:2003-2-19 [日]筱塚昭次（日本早稻田大学名誉教授）著 丁相顺（中国人民大学法学院讲师，法学博士）译 周永胜（上海对外贸易学院法学院教师，法学博士）校 （本文是作者在2000年10月在首都经贸大学法律系所做讲演的基础上整理成文的。）“合同”与“侵权行为”的关系问题直到今日也是民法体系中的一个重要课题。其理由主要是基于以下两点：第一，合同是经过“合理的”意识达成的有“计划”、有“目的”的合意，与此相反，侵权行为是没有计划的、偶然发生的事件。当然，在侵权行为中，象有意制造的交通事故那样，有的也是有计划有预谋的事件，但这不是“合理的”事件；第二，虽然二者存在上面的差异，但是在法律上二者最终的结局都是金钱“损害赔偿”。有人认为没有必要将二者加以严格区分。那么, 这一看法是正确的吗？这里将对这一问题进行分析。 日本大学法学教育习惯上把民法的起源分罗马法和日尔曼法, 并且将这两种对立的法原理进行比较和讲解；而且强调罗马法是商人的法，日尔曼法是农民的法。也有的学者称罗马法为城市的法，日尔曼法是农村的法。当然，罗马是指意大利，日尔曼是指德国。我曾经在德国的大学做过访问学者，也在意大利做过访问学者，讲授日本民法，并单身一人分别在两国居住了数个月,我认为将两国的民法体系加以对照比较具有深远的意义。 日本民法的合同形态与消费者保护立法 日本民法总则中规定了合同的成立、效力、解除等内容。而分则规定了赠与、买卖、交换、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承包、委任、寄托、合伙、终身定期金、和解等合同形式。 近代合同思想确立了私法自治的基本原理，同时确定了私法自治的界限。这主要包括：（1）对“意思”的合理性和纯粹性的追求，并以此作为合同解释的标准和依据；（2）过失责任主义。所谓过失责任主义正如耶林所讲的那样，“无过失则无责任”；（3）合同自由的原则，就是在选择合同对象、合同内容（合同条件、违约金等）、缔约方式等内容上的自由，要排除行政管制。 但是，日本在坚持近代合同法的基本原理的基础上，出现了限制合同自由的立法倾向，出现了现代合同法的原理，这主要表现在以下几方面。 现代合同原理的出现、发展 现代合同法的原理主要是通过以下立法体现出来。 (1)限制利息法。这部法律制定于1877年，是日本1868年开始向近代国家转化后10年左右制定的法律，1954年对该法作了修改。这是一部禁止高利贷的立法，该法规定了10%棗20%的利率限制，但是，由于出现了被称为“天取”的“先取得利息”的违法行为，该法实际上是一部有漏洞的法律。虽然1983年又对该法作了修改，但这部法律仍然是不完善的。 （2）借款业管理法。这一法律制定于1983年。这是一部禁止对贫民无担保高利融资的
合同法练习题 1、北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？（ D ） A、自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立 B、自碧溪公司签字、盖章时成立 C自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立 D自浦东公司签字、盖章时成立 2、旅客韩玉投宿蓝天饭店，办好住宿手续后，将一只装有3万元现金和其他物品的密码箱寄存在饭店的服务总台。当班服务员清点了物品。第二天下午，韩玉凭取物牌去取密码箱，发现已被他人领走。韩玉要求饭店赔偿全部损失，饭店拒绝，遂起纠纷。对此案的正确处理结果是：（ A ） A、保管合同成立，饭店应赔偿韩玉全部损失 B、保管合同成立，饭店应承担主要损失，韩玉个人承担部分 损失 C保管合同不成立，饭店酌情给予韩玉补偿 D保管合同无效，饭店酌情给予韩玉补偿
3、某公司在民政部门主办的大型赈灾义演会上，当众宣布向民政部门设立的救灾基金捐赠100 万元。事后，该公司迟迟未支付捐款。下列意见哪一项是正确的？（ D ） A、此项捐赠允诺没有法律约束力，但该公司背信行为应受舆 、/＜、、比 论谴责 B、此项捐赠允诺没有法律约束力，但对于该公司以虚假允诺 骗取宣传报道的行为，民政部门可给予行政处罚 C此项捐赠允诺有法律约束力，但该公司有权在支付捐款之 前予以撤销 D此项捐赠允诺有法律约束力，该公司无权撤销，受赠人有权要求支付捐款 4、甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利？ （ C ） A、先履行抗辩权 B、先诉抗辩权 C同时履行抗辩权 D不安抗辩权 5、甲与乙订立合同，规定甲应于1997年8月1日交货，乙应于
全国20XX年10月高等教育自学考试 合同法试题 课程代码：00230 一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 l.无名合同是指() A.无名称合同C.无内容合同 B.法律无明文规定名称与规则的合同D.无形式合同 2.《合同法》规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减 轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。这一规定体现的是() A.适当履行原则C.经济合理原则 B.协作履行原则D.情势变更原则 3.上海某公司与宁波某公司订立一加工承揽合同，由宁波公司承揽加工3万件牛仔裤，合同中未约定履行地点，依合同法规定，该合同履行地应在() A.上海某公司所在地C.上海某公司指定的地点 B.宁波某公司所在地D.宁波某公司指定的地点 4.合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为() A.先履行抗辩权C.不安抗辩权 B.同时履行抗辩权D.先诉抗辩权 5.情势变更的前提，是合同成立后，作为该合同基础的事由发生了合同订立时不能预料的变化，而这种变化的原因是() A.由于主体不合格 C.由于违法 6.合同解除针对的标的是() A.无效合同 C.可撤销合同B.由于意思表示不真实 D.不可归责于当事人的原因 B.有效合同 D.效力待定合同 7.法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利 ()
A.继续有效C.消灭 B.效力待定D.中止 8.合同的权利义务终止后，当事人根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，其依 据是() A.诚实信用原则C.公平原则 B.自愿原则D.平等原则 9.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时， 决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象，称之为() A.清偿C.代为清偿 B.清偿抵充D.抵销 10.依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权。该权利属于() A.请求权C.形成权 B.抗辩权D.变更权 11.下列有关提存关系的表述，正确的是() A.提存仅具有私法关系的因素 B.提存仅具有公法关系的因素 C.提存既具有私法关系的因素，也具有公法上的法律关系的因素 D.提存人与债权人的关系是公法关系 12.当事人在合同中，既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，守约方的正确适用方式是() A.选择适用违约金或者定金条款C.适用定金条款 B.适用违约金条款 D.违约金和定金条款一并适用 13.在无权代理的合同中，相对人可以催告被代理人进行追认，行使追认的时间为() A.一年C.三个月 B.六个月D.一个月 14.可撤销合同中，如果具有撤销权的当事人以自己的行为放弃撤销权，该可撤销合同则转变为() A.无效合同 C.效力待定合同 l5.采取合同保全措施应当在()B.有效合同 D.部分有效、部分无效合同