至于议标项目, 承包商与业主谈判修改合同文件的余地较大。无论哪一种情况, 通过风险
审核, 至少可以对有关条件和条款做到心中有数, 在编写投标书时尽量防范或弥补这些风
险, 并且在商务澄清、技术澄清和合同文件谈判时予以落实。 在一份 EPC 合同中, 承包
商的风险其实贯穿了整个合同的每一个条款和每一份附件。在审核合同正文条款以及有关
附件时, 应该从头到尾仔细审核, 不遗漏任何一个潜在的风险。对于档案式的合同文件,
在招标文件(含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文
件之间, 还有一个合同文件构成和合同文件的优先顺序问题, 通常规定在具有最高合同文
件效力的合同协议书中, 应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。
我们可以重点从以下十个方面审核这些风险。
一、 工程范围
工程范围技术性比较强, 必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围, 注意承
包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段
招标, 此时应该特别注意中国公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间的界限划分和
接口。 例如：水力发电站项目, 业主往往将土建、机电设备和输变电分开招标, 甚至土
建标本身还划分土建一标段(CW1)、土建二标段(CW2) 等, 这个时候就必须注意有关各标
段之间接口的划分问题。 又如：火力发电站承包商和业主的责任划分接口通常是在开关
场的并网点, 超越并网点以外的输变电工程接人系统就属于业主的责任范围。此时应该注
意审核业主方面的技术风险：
一是业主能否在开工日将施工用电输送到工地;二是业主能否在预定工期内将输变电
工程建成并通过接入系统在电站的开关场并网点与发电机组并网;三是业主能否让电网当
局按期保证电站试运行期间的反送电并接收全部上网电量。
二、 合同价款
EPC 合同的合同价款通常是固定的封顶价款。关于合同价款, 重点应审核以下两个方
面： 首先, 合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险, 以及承包商
和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。例如：在一些亚非国家承包项目, 合同价款往
往分成外汇计价部分和当地货币计价部分。由于这些国家的通货膨胀率通常会高于美元或
欧元, 应考虑在合同中规定当地货币与美元或欧元之间的一个固定汇率, 并规定超过这一
固定汇率如何处理。 其次, 合同价款的调整办法。这里主要涉及到两个问题：一是延期
开工的费用补偿。有的项目签完合同后并
不一定能够马上开工, 原因是业主筹措项目资金
尚需时间, 这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果 6 个月内不能开工,
则价款上调××%;如果 12 个月内不能开工, 则价款上调××%;超过 12 个月不能开工, 则承包商有权选择放弃合同或者双方重新确定合同价款。投标书中更应该注意对投标价格
规定有效期限(例如 4 个月, 用于业主评标), 以防业主开标期限拖延或者在与第一中标
人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨
造成承包商骑虎难。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明
确的程序性规定, 以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定, 业主有权指示工程变更,
承包商可以提出工期补偿, 但是, 不得提出造价补偿, 这是不公平的。应该修改为根据具
体情况承包商有权提出工期和造价补偿, 报业主确认, 并规定协商办法和程序。
三、支付方式
首先, 如果是现汇付款项目(由业主自筹资金加上业主自行解决的银行贷款), 应当重
点审核业主资金的来源是否可靠, 自筹资金和贷款比例是多少, 是政府贷款、国际金融机
构(例如世界银行、亚洲开发银行) 贷款还是商业银行贷款。总之, 必须审核业主的付款能
力, 因为业主的付款能力问题将成为承包商的最大风险。
其次, 如果是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解
决卖方信贷), 应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证, 是否有所在国政府的主权
担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证, 并注意审核这些文件草案的
具体条款。上述列举的付款保证可以是并用的(即同时采用其中两个), 也可以是选用的(即
只采用其中一个)。当然, 对承包商最有利的是并用的方法, 例如, 既有政府担保又有银行
的远期信用证。对于业主付款担保的审核, 应该注意是否为无条件的、独立的、见索即付
的担保。对于业主信用证的审核, 应该注意开证行是否承担不可撤销的付款义务, 并且信
用证是否含有不合理的单据要求或者限制付款的条款。此时还应该审核提供担保或者开立
远期信用证的银行本身的资信是否可靠。例如, 某中国公司曾经试图做一个非洲某国的电
站项目, 业主提出由非洲进出口银行提供延期付款担保, 但是经作者调查非洲进出口银行
的年报, 发现该银行的净资产额不足以开立该项目所需的巨额银行担保。
第三, 审核合同价款的分段支付是否合理。通常, 预付款应该不低于
10%, 质保金(或
称“尾款”) 应该为 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款(即按工程进度支付的工程款) 的分
期划分及支付时间应该保证工程按进度用款, 以免承包商垫资过多, 既增加风险又增加利
息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。还要注意, 合同的生效, 或者开
工令的生效, 必须以承包商收到业主的全部预付款为前提, 否则承包商承担的风险极大。
第四, 应该审核业主项目的可行性。除了其本身的经济实力外, 业主的付款能力关键
取决于能否取得融资, 如银行贷款、卖方信贷、股东贷款、企业债券等。融资的前提除了
技术可行性之外, 还有财务可行性。财务可行性的关键则是项目的内部收益率能否保证投
资回收和适当利润。在电站建设投资额(主要涉及折旧) 确定的前提下, 影响电站收入和运行成本的主要因素涉及燃煤电站的上网电量、上网电价和燃煤成本, 燃气电站的上网电量、
上网电价和燃气成本。水电站虽然没有燃料成本, 但需注意它的上网电量可能会受到枯水
季节的制约。
第五, 尽量不要放弃承包商对项目或已完成工程的优先受偿权。根据我国合同法的规
定, 承包商对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有“优先受偿权”。在英国、
美国和实行英美法律体系的国家和地区, 承包商的这种“优先受偿权”被称为“承包商的
留置权”。有的业主在招标文件中规定, 承包商必须放弃对项目或已经完成的工程(包括已
经交付到工地的机械设备) 的“承包商的留置权”。对此, 应该提高警惕。因为这往往意
味着, 业主准备将项目或已经完成的工程(包括已经交付到工地的机械设备) 抵押给贷款银
行以取得贷款。如果承包商放弃了“承包商的留置权”, 势必面临一旦业主破产, 货款两
空的风险。
四、承包商的三个银行保函
通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保
函等三个银行保函。如果业主只要求提供其中的两个(例如省略了履约担保), 不要盲目乐
观, 此时很可能仅仅是业主跟你玩了一个文字游戏而已。 例如：某中国公司在东南亚某国
承包一个电站项目, 业主名义上没有要求承包商开具银行履约保函, 但是, 该项目的预付
款保函却规定该预付款保函的全部金额必须在合同项下的工程完成量的价值达到合同价款
的 90% 时才失效, 等于是一份预付款保函加一份变相的履约保函。以下按照顺序分别介绍
这三个银行保函。
首先是预付款保函。审核预付款保函的重点有三：一是预付款保函必
须在承包商收到
业主全部预付款之时才同时生效, 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限;二是应当
规定担保金额递减条款, 即随着工程的进度用款, 预付款金额逐步递减直至为零(递减方法
有许多变种可以采用, 包括按照预付款占合同价款的同等比例从里程碑付款中逐一扣减;按
照设计图纸交付进度以及海运提单证明的已装运设备的发票金额逐一扣减;限定在海运提单
证明主要设备已装运之后预付款保函失效等多种方法);三是预付款保函的失效越早越好,
尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。应该避免预付款保函与履约保函并行有效直至完
工日。如果对预付款保函的有效期作如此规定, 则无异于将预付款保函变成了第二个履约
保函, 增加承包商的担保额度及风险。尤其应当拒绝预付款保函超越完工期, 与质保金保
函重叠。
其次是履约保函。审核履约保函的重点有三：一是履约保函的生效尽量争取以承包商
收到业主的全额预付款为前提。二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例,
如 10%。此时应注意, 通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 对延期付款项目, 鉴于承包商已经承担了业主延期付款的风险, 应该严格
将履约保函的比例限制在 10% 以下。三是履约保函的失效期应争取在完工日、可靠性试运
行完成日或者商业运行日失效之前, 并避免与质保金保函发生重叠, 否则会增加承包商的
风险。也就是说, 在质保金保函生效之前, 履约保函必须失效。否则, 等于在质保期内业
主既拿着质保金保函, 又拿着履约保函, 两个保函的金额相加, 会增加承包商被扣保函额
度的风险。
第三是质保金保函, 也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点
有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说, 业主支付 5%
的尾款, 承包商就交付 5% 的质保金保函;业主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的质
保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下, 承包商的质保金保函却提前生效的规
定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额， 通常为合同价款的 5% 或 10%,
最多不能超过 10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日。为了
避免业主无限期推迟签发最终接受证书, 也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完
成之日或者最终接受证书签发之日起失效, 以早发生者为准, 但无论如何不迟于××年
××月××日”。
五、误期罚款
对误期罚款, 应重点审核以下三个方面： 一是工期和罚款的计算方法是否合理。例如,
燃煤电站项目应尽量争取从开工日到可靠性试运行的最后一天为工期, 逾期则罚款。有的
项目规定除了上述工期罚款之外, 还另行规定了同期并网的误期罚款。此时应注意：如果
有一台以上的机组, 应将每台机组的罚款工期分别计算, 并争取性能测试不计入工期考核。
如果是燃气电站, 由于是联合循环, 往往是将整个电站的所有机组合并考核工期和性能指
标。也有的业主比较苛刻, 规定从开工令发出之日到商业运行日为工期, 并对商业运行设
定了许多条件, 甚至将承包商付清违约罚款(包括误期罚款) 作为达到商业运行的先决条件
之一。应该尽量避免这种苛刻的规定。 二是罚款的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计
算。 三是罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险, 应争取规定累计最高
限额, 例如,“本合同项下对承包商每台机组的累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款
的 5% 或者该台机组价款的 10%”。
六、性能指标罚款
对性能指标罚款, 应重点审核以下三个方面： 一是对性能指标的确定和罚款的计算方
法是否合理。以电站项目为例, 通常应该对每台机组的性能考核缺陷单独计算。 二是罚款
的费率是否合理, 是否过高, 是否重复计算。如电站项目, 应对机组的出力不足、热耗率
超标、厂用电超标、排放量、噪音等考核指标的具体罚款数额或幅度予以审核。 三是罚款是否规定了累计最高限额。以电站项目为例, 为了限制承包商的风险, 应尽量争取规定对
每台机组性能考核缺陷的累计罚款不超过该台机组价格的××%, 例如 5%。 四是要特别注
意审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的, 所以必须严格
审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。以电站项目为例, 有的业主规定如果
机组的出力低于保证数值的 95%, 或者热耗率超过保证数值的 105%, 业主有权拒收整个工
程。
七、承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额
许多 EPC 合同并不规定对承包商违约的总计最高罚款金额。这个总计最高罚款金额包
括上述误期罚款限额、性能指标罚款限额在内, 通常应该低于上述各个分项的罚款限额的
合计数额。如有可能, 应尽量争取规定一个总计最高罚款金额, 例如不超过合同价款的 20%,
以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的
情况, 使得承包商承担过度的赔偿风险。
总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、
性能指标罚款之外, 还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责
任。所以, 总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常, 承包商的总计最高责任限
额不应超出合同价款的 100%。 也有的 EPC 合同并不区分上述两个不同的概念。在约定各
个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后, 不再约定总计最高罚款金额, 而是直接
规定一个总计最高责任限额, 例如合同价款的 35%。 总之, 规定一个或数个最高限额以限
制承包商的赔偿责任对承包商是有利的, 关键是具体限额定得是否合理可行。
八、税收条款和保险条款
对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目所在国的哪些税收, 业主承担项目所在
国哪些税收。如有免税项目, 则应明确免税项目的细节, 并明确规定万一这些免税项目最
终无法免税, 承包商有权从业主那里得到等额的补偿。 对保险条款的审核应当注意关于承
包商必须投保的险别、保险责任范围、受益人、重置价值、保险赔款的使用等规定是否合
理。此外, 还应注意避免在保险公司的选择上受制于人。例如：孟加拉国为了保护本国的
保险业, 规定凡是政府投资的项目, 其工程险必须向本国的国营保险公司投保, 而该国的
国营保险公司只有一家。一旦受此限制, 在保险费的谈判上就会处于非常被动的地位。也
有的国家规定本国境内项目的工程险必须向本国保险公司投保。所以, 在合同的保险条款
内应尽量争取排除这种限制性条款。 如果受所在国法律的限制, 工程险必须向所在国的
保险公司投保, 则退一步, 还可以争取在合同中规定, 作为投保人的承包商有权自行选择
第一层保险公司背后的再保险公司。因为大多数亚非国家的保险公司往往对重大项目的承
保能力有限, 通常是向国际上具有一定实力的再保险公司(例如慕尼黑再保险公司、瑞士再