××外方企外方企业业申请××中方企中方企业业合作合同合作合同纠纷纠纷纠纷案案

仲裁机构：中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会

终裁时间：1998年1月13日

一、案情

1993年12月20日，申请人某外方企业（乙方）与被申请人某中方企业（甲方）签订了合作合同及“中外合作经营××储运有限公司章程”。合作合同与本案争议有关的主要条款内容如下：1.双方根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》及有关法律设立××储运有限公司（下称合作公司）。合作公司具备中华人民共和国法人地位，其组织形式为有限责任公司。

2.合作公司从事货仓仓储业务。15000平方米仓库总计投资1700万元（无特别注明者，均为人民币，下同），正常情况年营业收入可达575万元。

3.合作公司投资总额及注册资本均为1700万元。甲方提供20年的20000平方米无偿土地使用权（××火车站北侧）；乙方出资1700万元（以港币或美元投入按当日中华人民共和国外汇管理局公布的外汇调节价折算成人民币）。甲方提供的土地使用权以出租合同为法律文件，在合作公司注册登记后1个月内保证提供合作公司合法使用。乙方在合作公司注册登记后1个月内完成出资。双方提供合作条件后，聘请中国的注册会计师认证。

4.合作一方向第三者转让其全部或部分合作条件，须经合作他方同意，经原审批机关批准，并办理变更注册手续。合作一方转让其全部或部分合作条件，合作他方有优先购买权。合作公司在合作期间.不得减少注册资本总额，注册资本增加或投资比例的变更，应由董事会决议通过，并报原审批机关批准及办理变更登记手续。

5.合作公司注册登记之日为董事会成立之日。董事会由5名成员组成，其中甲方委派2名，乙方委派3名，董事长1名由甲方委派。董事长是合作公司的法定代表人。董事会会议每年召开两次，由董事长召集并主持，经合作双方任一方提议，董事长或副董事长可随时召开董事会临时会议。

6.甲方负责办理为设立合作公司向××市人民政府申请批准，向××市工商行政管理局登记注册，领取营业执照等事宜；负责合作公司的全面经营管理。乙方负责迅速投资，监督执行，并参与企业的经营管理活动。

7.合作公司所获利润，缴纳所得税和提取“三项基金”后，按甲方占49%，乙方占51%的比例进行分配；如有亏损，双方按比例以各自的出资额承担责任。合作公司合作到期，动产部分按甲、乙双方利润分配比例进行分割，不动产（在20000平方米土地上的仓库房屋）部分的财产无偿交还土地业主。

8.合作公司合作期限为20年，从合作公司营业执照签发之日起算。

9.对合作合同及其附件的修改，须经双方签署书面协议，并报原审批机构批准生效。由于不可抗力致使合同无法履行，或由于合作公司连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批机构批准，可提前终止合作期限及解除合同。

10.由于一方不履行合作合同、章程规定的义务，视为违约。对方除有权向违约方索赔外，并有权

经原审批机关批准终止合同。

11.合作合同宣布解除时，董事会提出清算程序、原则和人选，依法进行清算工作；清算结束后，办理合作公司有关注销手续。合作公司解散后，各项账册及文件，应由甲方保存。

12.凡因合作合同所发生的或与合作合同有关的一切争议，双方经协商不能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，仲裁费用由败诉方承担。

13.合作合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均受中华人民共和国法律的保护和管辖。

双方因履行合作合同发生争议，申请人向深圳分会申请仲裁，其请求如下：

（1）裁决终止“中外合作经营××储运有限公司合同”。

（2）裁决被申请人偿还占用申请人投资款65万美元。

（3）裁决被申请人因违约和侵权给申请人造成的各项损失计597701美元，折人民币5200000元（申请人在其后的补充材料中，将此项损失计算为879650美元，折人民币730万元）。

（4）本案仲裁费用由被申请人全部承担。

申请人所持理由如下：在履行合作合同过程中，被申请人严重违反合作合同及章程，其主要违约及侵权行为有：

（一）根据合作合同第5章第3条第1款的规定，甲方应向合作公司提供20年的20000平方平方米土地无偿使用权。该土地位置确定为××火车站北侧。合作合同第5章第4条第1目还规定：甲方提供的土地使用权的出租合同为法律文件，合作公司注册登记后二个月内保证提供合作公司合法使用。然而，合作公司成立后，被申请人却一直无法按合同的规定地块向合作公司提供合法的土地权。为此，申请人曾多次通过董事会及其他途径催促被申请人履行合同规定的提供土地使用权的义务，被申请人却始终无法兑现合作条件，履行合同规定的义务。对此，申请人认为，被申请人正确、完整地提供合作公司土地使用权是被申请人履行合作合同的基本义务，也是合作公司赖以开展经营活动的基本条件。被申请人至今无法履行合同的该项规定，其行为已构成根本性违约。

（二）合作公司成立后，被申请人委派出任合作公司董事长的××女士，在未向董事会汇报的情况下，擅自以合作公司的名义与深圳蛇口××企业发展有限公司订立所谓的“调汇协议书”，分别3次将申请人的投资款30万美元以调汇的名义汇付他人。当申请人通过查账发现此事后，即时向被申请人指出其错误。被申请人自知理亏，在董事会会议上不仅承认错误，并表示该款由被申请人负责偿还合作公司。然而，时至今日，该款项仍分文未归。对此，申请人认为，企业间的私自调汇是严重违反国家外汇管理法规的行为，被申请人委派的董事长担任合作公司的法定代表人，对如此重大的事项，居然不向董事会汇报，擅自动用合作公司巨额资金，其行为显然违反了合作合同第7章第3条第1款的规定，严重侵害了合作公司及申请人的利益。

（三）合作公司成立后，申请人根据被申请人的要求，在合作公司外汇账户尚未开立时，将第一期投资款35万美元汇入被申请人的账户，为保证该资金的安全，该账户由申请人与被申请人各派代表在银行共同留存用款签章。然而，被申请人却私下将该款作为被申请人向银行贷款的抵押。后因被申请人无力偿还贷款，该款被银行收回。对此，申请人认为，被申请人明知该款项系申请人投资于合作公司的注册资金，其为了占用合作公司的资金，采用不正当的手段，串通银行将该款非法抵押给银行，致使申请人及合作公司蒙受重大经济损失。

针对申请人的仲裁请求及理由，被申请人作如下答辩：

（一）关于土地使用权。

申请人与被申请人早在1993年12月16日达成的“关于设立中外合资××储运有限公司筹备意向书”就明确被申请人以租赁的方式取得××火车站20000平方米土地使用权，并以此作价作为合作条件。此前的1993年11月28日，被申请人与深圳市××实业股份有限公司达成了租用其位于××火车站至××方向左侧的20000平方米用地的“关于租用××村在××火车站仓储用地的意向书”，正式取得该土地使用权。据此，申请人与被申请人签订了合作合同、章程，并向有关政府部门申请设立合作公司。而有关部门批准设立合作公司，说明被申请人提供了20000平方米土地使用权。

××火车站仓库工程未获批准，责任不在被申请人。在领取营业执照的过程中，被申请人的租地意向书作为取得土地使用权的合法文件都有备案，合作公司董事会也开始进行仓库设计预算，准备施工。1994年7月，仓库正式施工。在施工过程中，为使合作公司圆满发展下去，被申请人提出以合作公司名义去申办征用土地来兴建仓库，于1994年12月13日正式提出申请，1995年1月17日，××市规