商务合同的起草制定及法律风险防范

一、起草合同时应注意的问题。

（一）尽量采用书面形式

《合同法》基于合同自治原则，规定当事人订立合同可以采用口头形式，但是由于口头合同在发生纠纷时难于证明事实真相，难于分清是非和责任，因此，一般采用合同书的形式。从合同履行的依据性、证据的确凿性、要求承担违约责任的明确性等因素考虑，书面合同总比口头形式和其他形式更有优越性。一旦发生纠纷，进入诉讼程序，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，持有书面合同证据的一方比持有证人证言证据的一方证明效力要大得多，而且在抵御不诚信行为方面也具有积极意义，因此，书面形式合同对自己更有利。为了有效防止纠纷产生和解决纠纷，建议企业尽量采用书面形式签订合同，避免采用口头形式或者其他形式签订合同。若采用其他形式签订合同，要注意保留相关证据和发票。

（二）合同主体应适格

根据相关法律、法规的规定，企业主体形式有国有企业、公司、个人合伙、分支机构、集体企业、政府机构、事业单位、个体工商户及个人独资企业等各种形式，现实中也存在挂靠、承包、委托代理等不同法律关系。

1、尽量与能独立承担合同责任的民事法律主体签订合同。其合法性的主要标志是经年检的《企业法人营业执照》。

2、如果是和分公司以及内部职能机构签订的合同，应当有企业书面的授权委托书。

3、法律、法规对特殊企业资质有特殊要求的，还应重点审核其资质要求，防止出现因合同主体不符合法律导致合同无效的情形。

4、若对方有获奖证书、业绩方面的陈述，应注意保留相关资料。

（三）合同条款应明确、具体、合法

现实中对合同条款的约定不详，经常会成为争议的焦点。应严格审查合同内容，使权利、义务对等，条款规范，约定明确，以利履行。

1、合同中的用语要严谨规范。在签订合同时不要使用模棱两可词和多音多义词，如："还欠款"的"还"字有两种读音，就有两种完全不同的意思，一种意思是已经偿还了欠款，另一种意思是仍然欠款，没有偿还。要注意定金、订金和预

付款表达的法律意义不一样，定金具备担保的性质，主要功能在于担保合同的履行，给付定金并不是履行债务的行为。而订金的性质实则预付款，不具有定金的法律作用和意义，预付款是预先支付的一部分价款，不具备担保性质，给付预付款本身就构成了履行债务的行为。当合同履行不能或履行迟延时，就定金而言，如果是定金给付方违约，则无权要求返还定金，如果是定金收受方违约，则应双倍返还定金；就预付款而言，无论是由于给付方违约还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付款。

2、合同中常见的重要内容应当约定明确，主要包括：

（1）、对于标的物的约定：包括品种、规格、型号、等级、数量等，一定要明确。

（2）、对于价款的约定：是固定总价还是固定单价，以什么标准来计算，如何确认等。

（3）、对于交货方式及验收标准的约定：履行地点和方式，会涉及到风险责任的转移问题；对质量有特殊要求，但在合同中没有约定并且没有达成补充协议的话，那么在就质量问题发生纠纷时，一般就会以国家标准或者行业标准为准。

（4）、对于付款期限的约定：如合同约定“甲方收到货物后付款”，收到货物后10天、一个月，还是一年？无明确的时间期限或条件，无法操作，容易被别人利用或作为拒付的理由，应更正为“甲方收到货物后日内付款。”

（5）、双方的权利和义务：

（6）、关于违约责任的约定：违约责任包括违约金的计算方法都应明确，如仅约定一方违约时，另一方应依据《合同法》承担违约责任，等于没说。应该针对合同内容中不同的违约行为设定不同程度的违约条款和违约责任。违约条款中违约金应当根据实际投入和预期分类约定延期履行违约金、不履行违约金、根本违约违约金等情形。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法，法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利，而不予支持。如果规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，但条款写得十分含糊笼统，没有明确的数额，这样，也不利于以后发生争议迅速确定违约和赔偿的金额。所以，一定要明确违约金和赔偿金的数额或计算方法。

（7）、关于争议解决方式的条款：在约定争议解决的方式时，有些约定既适用诉讼方式，又适用仲裁方式，属于无效条款；有些约定选用仲裁方式解决，但选定仲裁机构不明确或不存在，还有些在约定选用诉讼方式时违反了《民事诉讼法》关于级别管辖或专属管辖的规定等。

3、合同中不应出现违反法律法规强制性规定的内容。有的土地、房屋不动产租赁合同中，租期50年、70年及以上，违反了不动产租赁不得超过20年的规定。按照规定，超出合同总额20%以上的定金部分不受法律保护，付了等于白付，等等。这些违反相关法律、法规的条款不能出现在合同中，否则写了也白写，有时还可能承担不必要的法律责任。适当的、有一定压力的违约条款有利于合同的顺利履行和纠纷的顺利解决，但现实中，绝大多数企业存在对违约责任条款约定缺失或者无意义的问题，这样一来导致法律赋予当事人任意性权利的丧失，等于放弃了权利、主动承担损失。

（四）合同条款应尽量公平

法律规定当事人应当遵循“公平原则”确定各方的权利义务。合同条款的对等性是公平原则的重要内容。按照相关规定，若合同内容显失公平，该合同可能被撤消，最终导致无效。

不要签义务多、责任重、权利少这类明显对已不利的不公平、不对等合同，也不能签订只规定对方违约要如何处理而无我方违约如何处理、明显利于我方的“一边倒”的合同，要明白，基本公平、条款对等应是成功经济合同的基本要求，互利、双赢应是经济交易的最高追求。

（五）合同要素应齐备

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等；