不动产抵押未登记时抵押权与抵押合同的认定处理及最高院根据《九民会纪要》对公司对外担保合同效力裁判规则的解读

一、不动产抵押未登记时抵押权与抵押合同的认定处理

1.抵押合同自成立时生效，未办理登记不影响合同效力，抵押人应对抵押权人承担责任。

依据《物权法》第十五条，抵押合同未登记只是抵押权没有有效设立，但抵押合同自成立时生效。抵押合同有效，抵押人应基于有效的抵押合同向抵押权人承担责任。

至于抵押人承担责任的性质和范围，最高法院在其案例和意见中给出不同答案。侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司(下称众邦公司)、韩福全等民间借贷纠纷申请再审案(最高法院(2015)民申字第3299号民事裁定书)中，最高法院判决抵押人向抵押权人承担连带清偿的保证责任。四川祥豪投资有限公司与夏文云、夏章奎、罗少全、陈灿、夏梦圆、张开云、四川泸荣酒业有限公司民间借贷纠纷一审案(四川省泸州市中级法院(2015)泸少民初字第2号民事判决书)中。最高法院《条文理解与适用》一书解释《物权法》第一百八十七条，“抵押合同己经生效但未办理抵押登记时，当事人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任”，泸州中院亦做出要求抵押人承担违约赔偿责任的判决。

《物权法》相关条款规定的是担保相关内容和担保责任，抵押权

不成立但抵押合同有效，即优先权不成立但保证责任有效成立，因此认定抵押人应在抵押物价值范围内承担连带清偿的保证责任更为妥当。

对于抵押权人而言，不论是连带清偿的保证责任还是违约赔偿责任，抵押人的相应责任不可免除。因此抵押权人在抵押合同没有办理抵押登记的情况下，也应追究抵押人的责任。

2、抵押合同未办理抵押登记，抵押权未成立，抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权。

依据《物权法》第一百八十七条，以房屋、土地为标的物的抵押合同办理抵押登记后，抵押权成立，抵押权人就抵押物享有优先受偿权。反之，仅签订抵押合同而未办理抵押登记，则抵押权未成立，抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权，而仅能要求抵押人承担相应责任。

3、抵押合同签订后双方当事人应尽快办理抵押登记

于抵押权人，未办理抵押登记则不能取得抵押权，也就不能就抵押物享有优先受偿权。抵押权是一种物权，而基于抵押合同要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，是一种债权。物权优先于债权。

于抵押人，其未办理抵押登记，仍应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。故迟延或不予办理抵押登记，对于抵押人并无较大意义。

二、最高院根据《九民会纪要》对公司对外担保合同效力裁判规

则的解读

《九民会纪要》第19条规定，上市公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动提供担保，属于无须公司机关决议的情形，即使债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，应当认定担保合同符合公司的真实意思。

《九民会纪要》第22条规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

最高法院民二庭对《九民会纪要》第22条解释，在上市公司提供关联担保的情形，即对于必须经过股东大会决议的情形，由于上市公司负有将股东大会决议公告之信息披露义务，并且债权人很容易获得该公开披露的信息，因此，在上市公司没有公告担保信息时，意味着上市公司没有就担保事项召开股东大会进行审议，故此，此时债权人与上市公司签订担保合同未尽到必要注意义务，其不构成善意相对人。民二庭的解释，有一个基本假设前提，即上市公司股东大会如果就担保事项决议通过，其肯定会及时公告该信息，如果没有公告该信息则肯定没有召开股东大会。

在上市公司提供非关联担保的情形，按照民二庭的解释，债权人的审查义务包括两个方面内容：一是债权人有义务了解法律法规规章以及交易所相关规定，了解上市公司董事会与股东大会职权划分，其理应知道上市公司签订担保合同时，哪些事项需要董事会决议，哪些事项在董事会决议后须经股东大会决议。二是债权人有义务查看上

市公司章程中关于担保事项的规定，债权人不属于《民法总则》第61条第3款（《民法典》第61条第3款）规定的“善意相对人”，如果担保合同不符合上市公司章程的规定，上市公司不承担责任。三是债权人对上市公司董事会决议应当进行实质审查，并非如纪要第18条规定的形式审查，如果上市公司提供仅具形式上符合要求的伪造的董事会决议，担保合同不能认定有效，即凡是上市公司没有公开披露的担保事项，债权人都不构成善意。同时，如果确有证据证明上市公司董事会决议通过担保事项，债权人据此与上市公司签订担保合同，但上市公司未对担保事项公开披露，应当认定债权人善意担保合同有效。

最高法院民二庭对该条的解释中，对债权人课以较为繁重的审查义务，尤其是债权人有义务了解法律法规、规章、交易所相关规定以及上市公司董事会与股东大会的职权划分，比如对“按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保”的情形，债权人不仅要知道上市公司提供的担保是否属于该情形，还要知道该事项应当经股东大会审议决议，还要知道股东大会就该事项的表决应当经出席会议股东持有表决权2/3以上同意方为有效；上述规定如果不了解清楚，贸然签订担保合同，极有可能被认定为未尽到必要注意义务导致合同无效的后果。

最高法审判实例：《安徽华信国际控股股份有限公司、焦作市中站区亿利小额贷款有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书》（(2019)最高法民终1529号）（裁判日期：2019年12月30日）（审判长：包

剑平，审判员：杜军、朱燕）。

其一，本案裁判首先遵循《九民会纪要》第19条规定的要义，认为本案属于公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的情形，无需经过股东大会决议，债权人对该担保是否经过公司股东大会决议未经审查，不属于未尽到注意义务。涉案保证合同加盖上市公司印章及法定代表人印章，已经符合担保合同的形式要件，债权人有理由相信其系自愿为主债务人的借款承担保证责任。

其二，本案保证人作为上市公司未按照信息披露义务要求公开披露担保事项，对此，本案裁判说理中认为，虽然上市公司对外担保必须对社会公众披露，但涉案《保证合同》签订后担保人应履行而未履行该义务，是债权人在合同签订时无法预见、不能预见的事项，不影响其基于善意信赖与担保人签订保证合同。因此，对于上市公司未公开披露担保事项时关于债权人是否构成善意的认定，并未严格遵循上述民二庭关于“凡是上市公司没有公开披露的担保事项，债权人都不构成善意”的观点。