论债权人的代位权 班 级：2002年秋开放教育法学本科 姓 名：曹玉文 指导老师：刘 菁 1

目 录 论文提纲„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第 2页 论文题目„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第 3页 论文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第 3页 关 键 词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第 3页 正 文„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第 3页 一、债权人代位权的性质„„„„„„„„„„„„„第 4页 二、代位权的构成要件„„„„„„„„„„„„„„第 5页 三、代位权的行使及其效力„„„„„„„„„„„„第 7页 （一）代位权行使的方法和程序„„„„„„„„„„第 7页 （二）代位权行使的范围„„„„„„„„„„„„„第 8页 （三）代位权人受领清偿之权限„„„„„„„„„„第 8页 （四）代位权的效力„„„„„„„„„„„„„„„第10页 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第12页 2

论文提纲 题目：论债权人的代位权 一、序论部分 简述代位权制度的概念。 二、正文部分 （一）代位权的性质 （二）代位权的构成要件 1、须债权人与债务人有权利义务关系存在，且须债务人对次债务人享有权利。 2、须债权期限已届满，债务人怠于行使其债权。 3、债务人怠于行使其债权，须导致债权人的债权有不能实现的危险，即对债权人造成损害。 4、须债权人对债务人的债权具有合法权。 （三）代位权的行使及效力 1、代位权行使的方法和程序 我国立法采取的是以裁判的方式进行。 2、代位权行使的范围 代位权行使的范围，以债权人的债权为限。 3、代位权人受领清偿之权限 4、代位权的效力 三、结尾部分 简要阐明代位权制度的意义。 3

论债权人的代位权 曹玉文 摘要：代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分，它是针对债务人

消极地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否有约定，债权人都可依法行使。代位权体现的是债的对外效力，其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。有效地解决了债务人怠于行使债权，同时债权人权利的实现。法律赋予债权人代位行使债务人的债权，保持了债务人的责任财产，保障了债权人利益实现，符合了代位权立法精神和目的。 关键词：代位权、债权人、债务人、次债务人，同时履行抗辩权、不安抗

辩权、先履行抗辩权。 代位权制度可谓合同保全制度中的重要组成部分，它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时，由法律赋予债权人代位行使债务人的债权，以保持债务人的责任财产的一种制度。代位权作为法定的一种债权权能，无论当事人之间是否有约定，债权人都可依法行使。代位权体现的是债的对外效力，其所对抗的是债权与债务关系之外的次债务人取得债务人的财产。 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布之前，尚未有代位权制度的专门规定，但《企业破产法（试行）》、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)的有关规定中，有适用某一方面的债权人代位权的规定，这对处理具体实务纠纷起到一定积极作用，同时也对我国合同法确立代位权制度提供了一定的立法基础。现合同法突破旧制，在该法第73条中明文确定了代位权制度，最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）对《合同法》第73条规定的代位权又作了重点阐释。 4

一、债权人代位权的性质 债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 对于该代位权的性质，学术界有不同的观点。有的认为是形成权，有的认为是请求权，有的认为是申请执行权，有的认为是一种特别权利，属广义的形成权，也有认为是属于类似形成的管理权。究竟如何界定其性质，笔者认为在理解时尚须注意以下几个问题：首先，代位权不宜视为单纯的形成权，因代位权的发生根据并非单纯债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生；其次，由于债权人行使代位权是以自己的名义向次债务人行使债务人的权利，非以债务人的名义或代理人的身份去行使债务人的权利，而代位权的法律效果是债权人债权的实现。故代位权不是代理权也不是请求权；第三，代位权不同于代位申请执行权。《民诉法意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知次债务人向申请执行人履行债务。该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。据此，债务人对于次债务人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦次债务人对债务提出异议，人民法院不得对次债务人强制执行。最后，在理解代位权性质时，宜将其视为一种管理权。如前所述，代位权并非对于债务人或次债务人进行请求而直接实现债权人利益的权利，即使代位标的权利为债权，但代位权本身并非债权，仅为行使他人债权之权利。就以权利或法律关系变更为目的而言，代位权并非以权利人单方的意思而产生法律上的效果，故非纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的类似于形成权的管理权。 因此，代位权的法律性质，不妨概括为它是一种法律直接规定的法定权；是实体上的权利而非纯粹诉权；是从属于债权但本身并非债权，仅是依债务人的权利而行使；是以行使他人权利为内容的管理权。 5

二、代位权的构成要件 代位权从属于债权，随其产生而产生，但并非在债的关系产生时即自动获得，须具有一定的构成条件才形成，具体构成要件如下： 第一，须债权人与债务人有权利义务关系存在，且须债务人对次债务人享有权利。这是代位权存在的前提和必要条件，两者缺一不可。若债权人与债务人无权利义务关系存在，则无代位权的基础，若债务人对次债务人无权利的存在，则无代位权的可能。 第二，须债权期限已届满债务人怠于行使其债权。对于债务人怠于行使其债权，学界普遍认为是债务人应当行使且能够行使而不行使，表现为根本不主张权利或迟延履行权利①。该通说强调的是只有债务人的主观上怠于行使权利时，代位权才可行使，这似乎对代位权的行使未作全面理解。有学者认为，依通说理解，则否定了客观上债务人不能行使权利也可成为代位权行使的原因，如果对债务人因无行为能力致客观上不能行使权利而否定债权人的代位权，则显然与设立代位权制度的初衷相矛盾②。笔者认为该意见可取。因为，在对我国合同法中“怠于行使其债权”的理解上，应予扩大意义上的解释为宜，即不论债务人是基于主观上的原因，故意或过失地不行使其权利（此时只要其具备权利归属能力即可），债权人均可因债务人事实上未行使权利而行使代位权。 第三，债务人怠于行使其债权，须导致债权人的债权有不能实现的危险，即对债权人造成损害。如何理解“怠于行使到期债权”，如何理解“对债权人造成损害”？对此，有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）已届履行期，债权人即可行使代位权，不考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚

①王利明、崔建远《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社，1996年版，第398页。 ②董惠江《论债权人的代位权》、《求是学刊》，1997年第一期。 6

到期而未向次债务人主张权利，不能认为是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权，但持续期间以多长为合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出了催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是“怠于”行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为“怠于行使到期债权”，只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。 第四、须债权人对债务人的债权具有合法性。这是行使代位权的必要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的，在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位权的基础。 既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如赌博之债、买卖婚姻之债，因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。 同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是，若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，