浅析《劳动合同法》关于劳务派遣的新规定
摘要：新修改的《劳动合同法》对劳务派遣做了重大修改，本文通过对比新旧劳动法的有关规定，对新的规定进行介绍并指出其中存在的问题，包括：第一，规定劳务派遣单位实行许可登记制；第二，对劳务派遣岗位的”三性”做了具体界定，其中临时性中的六个月规定太过严格，辅助性的规定仍然模糊；第三，进一步明确被派遣劳工同工同酬的权利，关于”同工”的界定建议采用等量劳动为标准，”同酬”应理解为报酬分配规则和标准相同。
关键字：劳务派遣；许可；”三性”；同工同酬
我国劳务派遣起于70年代，兴于90年代中后期，正值我国进行产业结构调整，产生大量下岗工人形成了严重的社会问题，劳务派遣制度很好地解决了下岗工人和短期劳务服务者的就业问题，同时也被企业看作是节省人力成本的一种有效方式，因此劳务派遣得到了迅猛的发展。但由于我国缺乏对劳务派遣具体详尽的规定产生了大量的问题，如标准的劳动关系被边缘化、对派遣工实施同工不同酬、逆向派遣严重等等，其中受到损害最大的就是被派遣的劳工，他们作为劳动者的合法权益无法得到保障，不符合我国劳动法倾向于保护劳动者的立法宗旨。因此在2012年对《劳动合同法》修改时对劳务派遣做出了大量的新规定，包括提高经营者的市场准入标准，采用许可制，细化劳务派遣岗位的”三性”规定以及明确同工同酬等。本文将从劳务派遣的立法背景引入，具体介绍现行劳务派遣的新规定，并对行政机关的贯彻执行提出几点意见。
一、劳务派遣制度的立法背景
在《劳动合同法》订立之处经历了四次审议稿。首先，一次审议稿中并没有劳务派遣的专章规定，也未对劳务派遣的适用岗位作出界定，只是对劳务派遣机构的设立进行了规定。其次，第二、三审议稿用了专门章节规范劳务派遣，且同时规定”劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，此草拟条文一出即引起社会强烈反响。再次，第四次审议稿对劳务派遣适用岗位范围条文做了微调，具体措词为：”劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”，与二、三次审议稿相比删除了”应当”一词。最后，2008年1月1日，《劳动合同法》颁布实施，正式颁布的关于”三性”的条文表述为”劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施”，与四次审议稿相比，删除了”具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定”。2008年9月18日，国务院公布的《劳动合同法实施条例》并未对劳务派遣中的”三性”作出进一步的解释和界定。但值得注意的是，在国务院法制办于2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿，第38条第1款规定：”用人单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需他人顶替的工作岗位使用劳务派遣工。”该条草案条文被视为对”三性”的首次说明和解释。但因涉及利益方众多，在多方压力下该条并未通过审议。
2012年3月，全国人大常委会初次审议了《劳动合同法修正案（草案）》，并于2012年7月6日公布并向社会公开征求意见。根据草案此次修改涉及四个条文，均与劳务派遣有关。该修改草案的具体办内容包括增设劳务派遣单位的行政许可程序、劳务派遣协议的内容、”三性”的涵义以及增加对违反劳务派遣相关规定行为的处罚力度等。2012年12月28日《劳动合同法》修改草案通过，在2013年7月1日起实施。
二、有关劳务派遣市场准入的规定
（一）采用许可登记制
依照修改前的《劳动合同法》第57条规定：”劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”可知最初劳务派遣单位的设立是参照公司法的有关规定，把劳务派遣单位当做一般的经营性法人看待，但派遣单位本身并没有经营业务。劳务派遣单位是用人单位，但又不同于一般的，其特殊性在于以劳动力为经营对象，①劳动力具有人身属性，当代文明社会应将人身利益高于一切财产利益，将对人身利益的保护区别于一般财产利益的保护。所以对劳务派遣单位的市场准入应当有特殊的规定。依照新修订的《劳动合同法》第57条规定：”经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”劳务派遣从此实行许可登记制，为落实这一制度，人社部制定下发了《劳务派遣行政许可实施办法》，实施办法主要从劳务派
遣行政许可管辖、申请经营劳务派遣业务的条件、行政许可审批程序、监督检查等方面作出了具体规范。②实施办法规定的大量程序性事项对行政部门具体实施许可登记时提高了可操作性，同时，对许可的注销、撤销的适用情形也做了列举式的规定。我们必须注意，由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，可能会造成权利寻租等腐败现象，有关部门应当加强监管与问责机制，严防企业与行政机关勾结损害劳动者的权益。劳务派遣单位的严格审查也有可能会使大的劳务派遣公司垄断市场，同样不利于政府的管控与劳动者的保护。
（二）提高注册资本
旧法中注册资本50万元的规定造成了实际中劳务派遣单位的良莠不齐甚至出现皮包公司。因为劳务派遣单位承担着劳动者的社会保险、工资福利等的发放，所以一家公司的实际净资产才对劳动者的权益息息相关，而注册资本仅代表了公司成立时的状况，不能表明公司的经营状况和经营中的财政状况，往往公司为了盈利急于扩大规模与众多劳动者签订合同，若有一起较大数额的赔偿案件公司就可能因承担不起面临倒闭，更有甚者直接逃之夭夭，劳动者的权益无法得到有效保障。
修订的《劳动合同法》大大提高了注册资本数额，规定不得少于两百万，这样不仅严格限制了劳务派遣单位的数量，也从质量上保证了派遣单位。但是要想起到严格准入门槛的作用，一方面还应对从业人员的专业资质进行要求，相关工作人员需要经过培训才能上
岗，这样不仅能让他们明确劳务派遣中三方当事人的权利义务关系，还能有效防止派遣单位与用人单位串通损害劳动者权益。另一方面应严格监管，提高注册资金的目的是促使派遣单位承担责任，而现实情况是，到目前为止并没有案例反映派遣单位有不承担责任的现象。因此仅靠提高劳务派遣单位注册资本金的准入门槛，不如出实招，严格监管，让那些经得起考验的劳务派遣单位在市场竞争中更加完备起来。
三、有关劳务派遣岗位”三性”的规定
修订前《劳动合同法》规定劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但这一概况是规定在实践中很难被严格遵守，所以就造成了现在在各领域各岗位职位都能见到派遣工的身影，标准的劳动关系反而被边缘化。对此《劳动合同法》的修改对这”三性”做了进一步的规定。
（一）临时性
所谓临时性工作岗位按照新法的规定是指存续时间不超过六个月的岗位。虽然对临时性作出了具体的界定，但是这种一刀切的规定无法解决实际中因特殊状况需要延期的情形，如工作没有完成，或是企业需要临时工的原因尚未消失。如果严格限制在六个月企业为了不违法法律规定不得不终止合同，或者重新签订合同，劳动者也可能需要等待下一个劳动机会，这显然是不经济的。所以对于临时性的六个月规定可以采用延期一次，并对延长的期限作出具体规定。