对格式合同特殊解释规则的法理探讨
● 张建军1 刘晓康2
(1.甘肃政法学院 法学院,甘肃 兰州 730070;2.清华大学 法学院,北京 100084)
〔提 要〕 从法理上看,由于格式合同具有定型化的特性,条款由使用人单方预先拟订,相对人不能就合同内容与使用人进行讨价还价的协商,使得古典契约法的基本原则———契约自由与契约正义———受到很大的冲击与限制。合同实践中,作为“经济人”的条款使用人为了追求自身利益最大化,通常在格式合同中订入一些有利于自己而不利于相对人的不公平条款,对合同上的负担和风险作不合理的分配,造成二者利益的严重失衡。因此,当格式合同的内容不明确或当事人对条款的理解存在疑义时,应作出不利于使用人的解释,以匡正使用人和相对人之间失衡的利益关系,维护合同正义。
〔关键词〕 契约自由;契约正义;相对人利益
〔中图分类号〕D923.6 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2005)03-0068-03
在市场经济条件下,随着生产与销售的规模化、标准化以及人们对交易效率的追求,导致格式合同在社会经济生活中被普遍采用。与之相伴随的现象是:因格式合同的用语不明确,或当事人对格式条款的理解不一致而引发的矛盾和纠纷大量存在,这就牵涉到格式合同的解释问题。所谓格式合同的解释是指根据一定的事实,遵循有关的原则,对格式合同条款的含义作出阐释或说明。在合同实践中,对格式合同作出准确的解释,对于正确确定当事人之间的权利义务,保护双方当事人的合法权益,并使格式合同保持合法性和公正性,是十分必要的。本文试从法理上对格式合同的特殊解释规则进行分析检讨。
一、
“条款有异议时,为不利于使用人”的规则———一个当前各国解释格式合同的共同做法
与传统意义上的普通合同需要解释一样,格式合同双方当事人一旦对格式条款的含义或适用范围不明确时,亦需要对其作出明确的说明。只不过对格式合同的解释有其特殊性而已,此即“条款有异议时,应为不利于使用人”的解释。本文中之所以将这一原则或方法称为“特殊的解释规则”,是因为该解释方法为格式合同所独具而不被其他类型的合同所共有,也就是说,它仅适用于格式合同,不适用于普通合同。如果对其他国家或地区有关格式合同的立法或司法实践进行考察就会发现,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,“条款有异议时,为不利于使用人或有利于相对人”的解释原则是它们的共同做法。例如,德国1976年的《一般契约条款法》第8条规定:“一般契约条款之内容有疑义时,条款使用者承受不利益。”《意大利民法典》第1370条规定:“在条款不明时,应对顾客作有利解释,而对条款制作人作不利的解释。”在英国著名的Houghton v.Trafalgar insurance一案中,一辆乘坐了6人的五座汽车发生事故,汽车保险单上规定,如果汽车因其载货量(load)超重而导致事故的发生,保险公司不承担赔偿责任。后双方针对此免责条款发生纠纷,法院认为,汽车上并不是装载了过多的货物(load),而是乘客(passengers),保险单上的免责条款不适用于本案。显然,法院在本案中适用了“条款有异议时,为不利于使用人”的解释原则。美国司法实践中对格式合同的解释采取不利于使用人的解释规则。根据该规则,如果合同中有争议的词语是一方加入合同的,而该词语可作两种解释时,其中一种对该方不利,则这一解释应得到采用①。《国际商事合同通则》第4.6条规定:“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清,则应作出对该方当事人不利的解释。”我国台湾地区《消费者保护法》第11条第2款规定:“定型化契约条款如有疑义时,应为有利于消费者之解释。”顺应当前世界各国立法之趋势,我国《合同法》也采纳了这一规则,该法第41条规定:“对格式条款理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
二、格式合同特殊解释规则的法理分析
由于普通合同是当事人通过意思联络所达成的协议,是双方协商一致的产物,能充分反映当事人在具体交易中的真实意思,故对其解释应探求当事人的真意,即确定双方通过合同条款的文字所表达出来的真实意思,不得拘泥于言辞文字。而在格式合同关系中,欠缺当事人的平等地位和意思形成自由,如果在其解释上仍然适用普通合同解释中探求当事人真意的原则,其结果只能是仅仅探求了使用人一方的真意,帮助条款使用人将本来不确定的条款内容确定下来,这对相对人来说无异于雪上加霜,是明显不公的。为了匡正格式合同当事人双方失衡的利益关系,法谚上有所谓“用语有疑义时,应对使用者为不利益的解释”,罗马法上也有“有疑
义应为表意者不利益之解释”②的规则。毫无疑问,这一解释原则对保护相对人利益有重要意义。从法理上分析,对条款使用人作不利解释有其合理性:
1.格式合同对契约自由原则的背离
作为近代民法的三大原则之一,契约自由是合同法的灵魂。其实质是契约的成立应当以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。而格式合同的产生、勃兴与普遍使用,对契约自由原则造成了严重冲击。首先,格式合同双方实力的悬殊造成当事人“自愿”的虚假性。格式合同双方当事人的经济地位和实力极端不平等,一方通常是拥有巨大财富和商品或服务控制权的垄断财团,一方是急需获得商品或服务的相对人,二者之间强弱分明。尽管从形式上看,相对人概括地同意了使用人所提供的格式合同条款,这种同意本身就是契约自由的体现,是一种“自愿”接受合同约束的行为。但自愿可分为两种:一种是真正的自愿,另一种是“无奈的自愿”。前者是在当事人没有任何压力的情况下自主自愿所作出的决定;而后者则是在一种无形的压力之下不得已作出的选择。在格式合同关系中,由于条款使用人通常在某个行业或某一地区处于垄断地位,一般的相对人如果不选择他们提供的商品或服务就意味着可能难以维持正常的生存。即使相对人明知格式合同条款对自己极其不利,但迫于生存的压力,他们不得不接受使用人所提出的苛刻条件。因此,格式合同关系中相对人的缔约自由和选择相对人的自由几乎丧失,作为强者的使用人把预先确定好的合同内容强加给对方,对方当事人只能被动地同意。可见,在相对人自愿接受格式合同条款的背后,隐藏着相对人被迫屈服于垄断势力的无奈。
其次,格式合同的出现与广泛运用严重限制甚至剥夺了相对人进行协商的权利。古典契约理论中的一条重要原则是:“任何人不得被未经其同意的义务所约束。”但是,格式合同的条款是由使用人单方预先制定的,相对人不参与合同的制定,使用人往往借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟订好的格式合同条款进行改变,相对人“要么接受,要么走开”(Take it or leave it),这实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利,是一种社会强者对弱者的强制甚至是压迫。诚如波斯纳形象而尖刻地所描述的那样,一个普通消费者与一家大公司的交易,就是“一个手无寸铁的弱者,在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”③。如在电话普及之前,发电报是遇有紧急情况时与远方进行联系的惟一有效方式,邮电局在《发电须知》中明文规定:“电报在传递、处理过程中,由于邮电局的原因,造成电报稽延或错误以至无效的,邮电局应按规定退还电报费,但不承担其他责任。”尽管相对人明知该条款对自己严重不公,在选择时却只能作出被动的接受。
2.格式合同与契约正义的冲突
“契约即公正”曾经是古典契约法的一句至理名言,其内涵是合同当事人应当在平等自愿的基础上缔约和履约,合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求,合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。它强调: (一)一方的给付与他方的对待给付之间应具有等值性;(二)当事人应合理分配合同的负担与风险,任何一方不得将自己应承担的风险和负担转嫁于对方。契约正义起源于自由主义的这样一种思想:每个人是自身利益的最佳判断者,“当某人就他人事务作出决定时,可能存在某些不公正。但当他就自己的事务作决定时,则不可能存在任何不公正”④。但是,在格式合同关系中,由于双方的实力严重不对等,处于优势地位的条款使用人当然地把预先拟订的合同内容强迫相对人接受,合同双方的不平等排除了相互之间的协商与让步,双方的利益在法律上失去平衡。合同当事人中更强大或更精明的一方,将自己的意志强加给较弱小或较愚笨的一方,造成强者剥削弱者的客观事实。“契约即正义”的论断已显得不合时宜,特别是随着工商业的高度发达,垄断的出现和发展,格式合同被广泛采用,使不平等问题日渐成为社会公正的大敌,经济实力存在巨大悬殊的垄断组织和普通消费者之间的平等性消失,几乎彻底地排除了他们进行协商的可能性,导致他们之间的给付与对待给付严重不平衡以及风险和负担的不合理分配。合同当事人之间不存在真正的自由,便不存在公正。因此,格式合同关系中当事人名义上的公正掩盖着实际上的严重不公正,契约即公正如同方程式般严密的理论在格式合同不平等的当事人事实面前已成为神话,在这里,作为有理智的当事人(相对人)就确实订立了损害自己利益的合同。合同已不再是当事人之间利益平衡的象征。格式合同与公正之间的确存在着严重冲突。由此可见,格式合同当事人之间存在一种天生的实力不平等,强大的一方通常将自己的意志强加给弱小的另一方,造成他们之间的利益分配严重不平衡。格式合同有可能成为工商业主强迫消费者接受其苛刻合同条件的工具,契约中自由与正义的分离,一方滥用契约自由,凭借经济上的优势强迫对方接受不利益,导致了严重的不公正。
3.使用人可能利用其优势,在合同中设定不公平条款或在订约过程中损害相对人利益
“当一个向公众供应货物或提供服务的团体能够把握住自己起草的合同条款时,的的确确的事实是,他可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为责任的法律抛在一边。”⑤在格式合同中,双方当事人的权利义务通常不公平,这种不公平主要表现在:(一)减弱或消除使用人责任。条款使用人在合同中制定旨在限制或免除自己未来责任的条款,这是格式合同不公平的最主要体现。此种条款表现为两种情况:一种是限制责任,即免除部分责任或者确定承担责任的最高限度。如邮政部门在其“国内挂号函件收据”中规定:
“未保价邮件发生损毁丢失短少时按实际损失赔偿,但最高赔偿金额不超过所付邮费的二倍。”另一种是免除责任,即免除全部责任,如银行“二人临柜,复核为准”的告示。(二)剥夺或限制相对人权利。使用人在合同中规定对方预先放弃某项权利的条款,对方一旦接受合同,其权利就被视为放弃。如有的用人单位在与员工签订的“工伤概不负责”的所谓“生死合同”中,不许员工提出工伤赔偿请求。此外,使用人还常
在合同中规定对方的某项权利在行使时须得到自己同意的条款,这些都有损于相对人的合法权益。(三)一般的相对人无法正确理解合同条款的真实涵义。为了欺蒙相对人,以获得不正当利益,使用人往往使合同条款具有很强的专业性和技术性,使仅具有一般知识的普通人对合同内容难以真正理解和把握,无法准确推知合同内容的真正后果。在美国亚利桑纳州最高法院1984年审理的达纳汽车行诉宇宙保险公司案中,原告向被告购买一种汽车保险单,对原告公司和原告承租人的汽车进行责任保险。不久,原告的一个承租人驾车发生事故。据该保险单的条款,被告只需支付全部赔偿金的1/4,而原告需支付其中的3/4。作为格式合同的保险单其内容对原告显失公平。最高法院在终审判决中判定被告败诉。法院认为,该保险单作为一种标准合同,其大多数条款不仅买方不能正确理解其涵义,就是卖方的代理人也常常不能理解其涵义。因此,合同相对人不能对自己未能理解的合同内容负责⑥。(四)不公平条款常隐藏在合同文字当中而使相对人难以发现。使用人在制定合同条款之时,有意识地把对相对人不利的条款藏于合同文字之中或与其他合同约款分离,使得合同相对人在一种无法确认合同内容是否公平的条件下接受了于己不利的合同条款。诚如王泽鉴先生所指的:“一般的消费者对此类条款都没有注意,不知道该条款的存在;或者虽然知道该条款的存在,但因为这种合同的条款往往非常冗长,使用的字体细小,不易被阅读;……只能在接受与拒绝间加以选择。”(五)使用人在合意达成后才向相对人出示不公平条款。合同相对人在订约时,由于无从知道对自己不利的格式条款,当然也就无法对格式合同条款的内容作出正确判断。如在Olley v.Marlborough Court一案中,原告在旅店里预定一间客房。待他住进客房后,发现有一张告示,该告示宣称“除非旅客将行李交给旅店人员保管,本旅店对于旅客行李灭失或被盗,恕不负责”。法院认为,合同在旅店总台同意原告住店之时即已订立,客房中的告示直到后来才被发现,因此,该约款并未订入合同⑧。
4.从“法律责任”的相关理论来分析,对格式条款有疑义时,应当作出不利于使用人的解释
尽管“责任”一词在法律文献中常被按不同的语义来使用,但通行的观点认为,法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务⑨。这里的第一性义务包括法定的以及约定的作为或不作为义务;第二性义务通常是指由于违反了法定或约定义务而引起的不利后果或否定性评价。我国《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”在合同实践中,格式条款的产生方式主要有两种:一是条款使用人自己制定;二是条款使用人委托第三人,基于其专门知识,就特定交易而制定。由此可见,无论是分析《合同法》的规定抑或是考察合同实践,我们都会得出这样一个基本的结论:预先拟定格式条款是使用人的一项先合同义务,即第一性义务,如果使用人违反了该义务,便要承担相应的否定性后果,即法律责任。因此,作为条款使用人,制定内容完备、权利义务关系明确、用语无疑义的格式合同,是其应负的义务。如果因格式条款的文字不明确引起争议,条款使用人应当承担由此而产生的不利后果,对该条款应当采用有利于相对人的解释。所以,对于格式合同的解释应当有其特殊性,以实现规制格式合同的基本目的,维护合同正义。
三、结语
在格式合同关系中,缔约双方的地位并不平等,甚至相差悬殊,使用人要么居于垄断地位,要么财势巨大,相对人处于极为不利的地位,只能就是否接受格式条款进行意思表示,因而其自由意思并未充分体现。其次,格式条款是由一方预先拟定而不是由双方商订的,作为“经济人”的使用人在拟定格式条款时又总是以追求自身利益最大化为目标,因而,格式条款可能是使用人基于自己的意志所作的有利于自己的条款,尤其是使用人可能会故意使用或插入意义不明确的文字、不合理的条款,作合同上负担或风险的不合理分配以损害相对人的利益;或者从维护甚至强化其经济上的优势地位出发,将不合理的解释强加于相对人。正是基于以上理由,在解释格式合同时,应对弱者加以特殊保护,作不利于使用人的解释,以弱化强者,强化弱者。这样才能平衡当事人之间的利益,匡正由于经济地位不平等而给相对人带来的不利,保障和实现契约正义。
注 释:
①王军.美国合同法[M].北京:中国政法大学出版社,1996. P242.
②丁玫译.民法大全选译IV?债?契约之债[M],北京:中国政法大学出版社,1992.P16、P19.
③转引自姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999.P135.
④康德(K ant).法律理论(Doctrine du droit).P78.
⑤阿蒂亚.合同法概论[M].程正康泽,北京:法律出版社,1982. P641.
⑥王军.美国合同法判例选评[M].北京:中国政法大学出版社, 1995.P76.
⑦王泽鉴.民法债编总论(第一册)[M].台湾:三民书局有限公司,1996.P77.
⑧G?H?Treitel,The Law of Contract,London stevens&sons (1983),P170.
⑨张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社.北京大学出版社,1999.P121.
责任编辑:吴行骥;校对:文君
司考资料收集：法理学名词解释50个 1、法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 2、法学体系，指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 4、社会调整就是通过一定的社会权威，确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方向，有目的地将其纳入一定的秩序之中。社会调整是实现社会秩序、维持社会正常运行的必须手段。 5、习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐步形成并把它固定下来的，传统、集体感和恐惧感是维护其有效的重要力量，并对违反习惯者严厉惩罚的原始时期的行为规范。。习惯是原始社会主要的社会调整手段。 6、个别性调整是最早发展起来的社会调整。它是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。 7、规范性调整就是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。 8、法律规范规定人们的行为可以怎样做、应该怎样做或禁止怎样做，它是评价人们行为是否合法的标准，是指引人们的行为、预测未来行为及其后果的尺度，同时也是制裁违法行为的依据。 9、法是指由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。 10、法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。 11、法制是一个国家或者一个地区的法律制度的简称。包括一个国家或地区的现行法律规则，而且包括法在实际生活中的运行，法律运行的机制，一个国家的法律文化传统，占主导地位的法律意识，发现教育以及法学研究等等，它是一国、地区法律上层建筑诸因素构成的系统。 12、法系按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。 13、大陆法系是以古代罗马法为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称。 14、英美法系是以英国法为传统产生和发展起来的各国法律的总称。又称英国法系、普通法法系。 15、法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。 16、法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类。 17、法治是指依法治理国家的原则。 18、一国两制指在一个中国的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变，按照这个原则来推行祖国和平统一大业的完成。
最高院司法解释关于格式条款合同效力(2011-03-29 15:30:17)转载▼现实生活中，由于当事人对法律的认识不够，往往被一些强权的合同向对方所“忽悠”。例如格式合同就是其中最明显的一项，还有一些违反法律强制性规定的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同等等。究竟什么是格式合同呢，什么样的格式合同才是无效的呢？一般像比较大一型的企业公司，都是格式合同。合同中的内容不是双方约定的，而是合同相对方草拟好的，对于需要你填的地方它会给你留下空格，你只要签字就够了，这样的合同都是重复的，所有和合同向对方即拟定人签订的合同基本上是一样的，只是要你签字、填空的地方不一样。格式合同什么时候无效，很多人都陷入误区，比较浅显的说就免除或减少己方责任、限制你的权利，遇到这样的条款你就要斟酌了。在中国人传统观念里面认为“白纸黑字”就是铁板钉钉的事情，其实这是个误区，也是对方让你陷入误区。自己一看都签完字了嘛，那肯定后悔不得了，那只能吃亏了，其实这个时候你就要想想这个合同条款是否公平，建立在不公平、不平等基础上的合同基本上都是无效或者部分无效的。简单两个字，你就要从“公平”上来考虑这个事情这样处理是否公平！格式合同陷阱多 司法解释： 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 《合同法》 第四十条：具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 格式合同陷阱多，希望当事人在签订格式合同的时候不要急于签合同，可以找一个专业人员帮忙审一下，咨询专业律师其实不需要花多少钱，但是如果你为了省钱，后期出来问题那就不是给律师那点咨询费了。本人就见过这样的一个房屋认购协议，意思是若因买方的原因导致房屋贷款办不下来的话，卖方有合同解除权，解除合同后，全额推付首付。看似是为你考虑，其实是一个大陷阱。合同说了只有卖方有合同解除权，你是没有的，开发商就耍起无赖了，我就是不解除合同，你就是拿不到钱，多么阴险的条款，作为一般的普通老百姓肯定想不到这么深，然而制定格式合同的人就想的这么深，你能怎么办？
名词解释整理 1.法学：所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。 2.法学思维：是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。 3.法学方法：从广义上讲，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。从狭义上讲，主要是指法律适用的方法。（在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法居于中心的环节。） 4.法理学：是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理做横断面的考察。（法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。） 5.法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。 6.法学理论体系：是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。（一个国家的法学分科体系大致统一，但却可以并存多个不同的法学理论体系。） 7.应然法：就是“应该是怎么样的法”，即根据自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，有时又被称为“理想法”或“理念法”。 8.实然法：就是“实际上是什么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。 9.自然法理论：否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。基本主张是“恶法非法”。 10．法律实证主义：认为法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。与其他的行为准则没有必然的关系，即使实在法与上述准则相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。即“恶法亦法”。 11．法的作用：是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。 12．法的内容：是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素。 13．法的形式：法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。 14．法律权利：由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。（特点：法律性、自主性、利益性、与法律义务的相关性）一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素的统一： 1)自由权。权利人可以自主决定作出一定行为的权利，不受他人干涉。（基础） 2)请求权。权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行为的权利。（内容） 3)诉权。权利人在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。（保障）
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知识不能被可能订约的相对人平均理解能力所理解，则格式条款提供者不能主张该条款具有特殊含义;如果该条款所适用的对象本身具有专门的知识，并能理解该条款的特殊含义，则应就条款所适用的术语的特殊含义作出解释。 2.不利解释。如果提供格式条款的一方和另一方当事人对格式条款的理解不一致，且双方的理解均言之有据，裁判者应采用不利于格式条款提供方当事人的理解。罗马法谓之：有歧义应为表意者不利益解释。格式条款的提供者应对该条款的表述负责，承担由于其表达不清楚而导致的风险。 3.如果当事人的合同就同一权利义务约定有两个条款文本，一个是格式条款，一个是非格式条款，两者约定内容不一致，则应采用非格式条款确定当事人的合意，即在效力上非格式条款优于格式条款。 需要指出的是，尽管格式合同与非格式的一般合同存在着诸多差异，但格式合同在性质上仍属于合同，因此，格式合同解释的特殊规则，并不能取代合同解释的一般规则，也不能排除一般解释方法的运用。在解释格式合同时，《合同法》第125条所规定的合同解释的一般规则对其仍然适用，也应成为解释格式合同的重要方法。另外： 1.不利解释方法，不应理解为一旦当事人对格式条款有异议，即作出不利于条款提供者的解释，而应该是在采用其他方法得出两种合理结果时，选择其中不利于条款提供者的解释。 2.不利解释实质应是作不利合同强势方的解释。不利解释方法的设立，目的是为保护善意的弱者，防止处于意思表示强势方的当事人，
法理学名词解释 1、法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 2、法学体系：指法学是一个有各个互不相同，但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、社会调整：就是通过一 4、 5、 6、 权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 7、法的规范作用：（即法本身的作用）是指法通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防作用。法是规定法律上的权利和义务的。8、法本身的职能：（或专 门法律职能）是指法通过规 范人们的行为，都有确认、 建立、发展一定社会关系， 并运用法律手段保护着这种 社会关系的能力。 9、法的调整性职能：即运 用法律手段确认、建立、发 展一定社会关系，使一定社 会关系具有法律关系的性 质，从而确立一定的法律秩 15、法的历史类型：就是按 照法赖以建立的经济基础及 其体现的阶级意志对法所做 的基本分类。 16、法系：是按照法的历史 传统和法的外部特征对法进 行的分类。 17、法律移植：是一个国家 法律制度的部分甚至大部分 都是从另一个国家法律制度 或许多“法律集团”中输入 的一种现象。 18、契约自由：是人们按照 自己的意志订立契约（合同） 而不受他人限制和干涉的自 由权利。 19、法的原则：就是体现法 的本质和内容的法基本出发 点和指导思想。 20、社会主义法的原则：是 反映社会主义法的本质和内 保证对社会关系实现有效法 律影响的各种法律手段的整 个系统。 28、法律秩序：就是依法建 立的秩序 29、法律心理：是人们对法 律现象认识的感性阶段，或 者说是低级阶段，是人们关 于法律现象的不系统的|自发 形成的感觉和情绪，它对法 律现象的认识是表面的直观 的。 30、法律思想体系：是法律 意识的理性阶段，或者说是 高级阶段，是人们关于法律 现象系统化、理论化的思想 观点，它在法律意识中属于 主导的地位。 31、法律文化：是反映一个 国家、地区或民族的全部法 律活动水平的概念，法律意 ：是指 ：是指 即法律规范中指明人们可以 做什么，应该做什么，不应 该做什么的部分。 38、制裁：就是法律规范中 关于违反该规范时应承担什 么样的法律后果的部分。 39、命令性规范：就是以规 范性法律文件的形式体现的 国家规范性命令，一项命令 往往就是一个规范。
浅谈合同中的格式条款 -----从身边的事情谈起… 【摘要】 格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨…… 【关键词】： 格式条款格式合同通常解释 【前言】 你遇到过以下这些情况吗？ （1）在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改；要么签，要么拉倒——毫无协商余地… （2）在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢？ （3）在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿”… （4）在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理制度——试问这有协商余地吗？ …… 【评析】 一、格式条款的概念 我国《合同法》第39条第二款的规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。那什么又叫格式条款呢？ 格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。这在格式合同中是普遍常见的， 二、格式条款的法律特征 ⑴、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。⑵、格式条款具有单方事先决定性。⑶、以书面明示为原则。⑷、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。 格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的规则，以谋求法律的公平与正
格式条款解释在保险合同的适用 保险合同由于其特性，在大多数国家都归其于格式合同。保险合同中确实存在大量的格式条款，按照法律规定，格式条款的提供人有义务提请对方注意其将以格 式条款订入特定合同的事实。我国《合同法》第三九条第一款对此作出了明确规定，即采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则将承担相应的法律后果。 一、司法实践中对格式条款解释规则的运用 在合同解释问题上，适用于格式合同的一般规则是，如果对保险合同中的措辞出现一种以上合理解释的含义，而且法院认为是模棱两可的措辞，那么该措辞应按不利于合同起草人的含义进行解释。英美法中的疑义利益解释原则就是针对此种情况，即对含糊不清的条款要按与起草人相反的含义作解释，因为起草人有义务让这个条款明白清楚。同样，我国《保险法》第三一条也明确了这一原则。基于此，许多司法机关在对保险条款进行解释时认为，只要被保险人和投保人对保险合同的内容有争议，就要作不利于保险人一方的解释。目前的司法实践中也越来越多地出现了此种倾向，在一些保险纠纷案件中，法院将判决理由主要集中在公平原则、保险合同解释规则等方面，而忽视保险经营中的一
些特殊原则和惯例，以期最大限度地保障投保人和被保险人的利益。但是，这些法律上的基本原则是否能够完全应用于保险实务，怎样使保险合同当事人之间的法律地位真正实现平等，这些问题并不是简单地将法律原则适用于保险合同纠纷就能够得以解决的。在保险纠纷案件中也应考虑保险合同的特殊性，此类合同是根据发生偶然事件的可能性而不是事件发生后的实际损失来计算保险费的，这种合同价款的计算方式显然不同于一般的民事合同。 二、对不利于保险人解释原则的分析 应当承认，在个人性质的保险中，由于合同双方当事人的地位明显不对等，外行人没有受过训练，的确无法察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平原则要求合同应按照外行人对合同的理解来解释有一定的合理性。但是当保险合同双方当事人具有同等协商能力时，适用这种原则的立场就应该有所改变，否则很容易破坏依据合同条款的正常含义在双方当事人之间所作的风险分配。我国《保险法》第一百零七条还规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”可见，监管部门在审核保险条款时，已经注意到遵循“保护社会公众利益”的原则。而且监管机
编号：_____________合同格式条款 甲方：________________________________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：_______年______月______日
格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明;第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效;第三，对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 商务合同格式 甲方（买方）：冰城公司乙方（卖方）：国泰化工设备公司地址：地址： 电话：电话： 联系人：联系人： 为了增强甲乙双方的责任感，加强经济核算，提高经济效益，确保双方实现各自的经济目的，经甲乙双方充分协商，特订立以下合同，以便共同遵守。 第一条产品的名称、品种、规格和质量 1、产品的名称、品种、规格： （应注明产品的牌名和商标） 2、产品的技术标准（包括质量要求），按下列第（）项 （1）按国家标准;（2）无国家标准而有颁布标准的，按颁布标准执行;（3）无国家和颁布标准的，按企业标准执行;（4）没有上述标准的，或虽有上述标准，但需要方有特殊要求的，按甲乙双方在合同中商定的技术条件、样品或补充的技术要求执行。
法理学名词解释 ［法学体系］：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法：习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。 理论法学：指主要研究法的基本概念，原理和知识的法学分支学科，如法理学，法律思想史。 应用法学：通常是指在社会中实际运用的法学分支学科，其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定，解释和实施的学问。 技术规范：技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规 技术法规：一般是指使用设备工序，执行工艺过程以及产品，劳动，服务质量要求方面的准则和标准，技术规范如被法律确认，就成为技术法规，具有法律上的约束力。 [ 行为模式] ：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范） ②应该这样行为→命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；） ③不应该这样行为→禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；） [ 法律后果] ：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。 ①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。 ②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 法的概括性（一般性）：法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人；它是反复使用的，而不是仅适用一次的；它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则：它是法的价值一个方面，它是指在不同类价值之间或同类价值之间发生的矛盾时，法根据什麽标准来对它们进行评价。 [ 法的作用] ：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。它与法的本质，目的和特征密切联系。 法的强制作用：指制裁，惩罚违法犯罪的行为，这种作用的对象是违法犯罪者的行为。 法的社会作用：是从法的本质和目的这一角度出发来分析的，是指维护有利于特定人群的社会关系和社会秩序。这种本质和目的不是很容易认识，要通过对大量现象的研究才得以认识。 法的现代化：法的现代化指法从传统农业社会向现代工商社会的转变过程及其相关问题。当代中国法的现代化的目标是建立有中国特色的社会主义法治国家。 授权立法：是立法机关（议会）在它所制定的一项原则立法（授权法）中，规定将某些具体事项立法授予行政部门，专门设立的机关，司法机关或地方国家机关。不同于授权法，后者指授权立法的整个活动或者过程，包括授权机关制定授权法和被授权的机关根据授权法的立法活动。 法系：指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称。 经济体制：又称经济管理体制，一般指国民经济的管理制度和管理方法。 经济基础：是生产关系的三个方面的综合，即所有制形式，人与人的相互关系，分配形式三者的综合。 人民民主专政：它是当代中国的国家制度。它是马克思主义基本原理与中国国情相结合的产物，是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的国家政权。 政治：就是一定的社会主体，以国家政权问题为中心，所展开的处理阶级关系以及其他有关社会关系的活动，说到底就是经济的集中体现。 政策：是一定的社会主体，为达到一定目的，依据自己的长远目标，结合当前的情况或历史条件所制定的实际行动准则。 人权：是道德权利与法律权利，应然权利与实然权利结合，具有二重性。 [ 民主的法制化] ：指掌握政权阶级，运用所掌握的国家政权，将自己的民主，通过法律制度的形式，加以总结、确认和固定，使之法律化、制度化，从而获得国家强制力的保障。 [ 法律意识] ：一般指人们对于法律特别是本国现行法律的思想、观点或态度等。社会意识的一种形
保险格式条款“通常理解”之解释一一以我国 《保险法》第30条规定为中心 【出处】《西部法学评论》2010年06期 【摘要】对保险格式条款，应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的，应当适用疑义利益解释规则。“通常理解”是格式条款“使用的对象群”一理性被保险人一法官的理解。对保险格式条款寻求“通常理解”的原因在于格式条款是处于合同与规范之间的“准法规”》寻求“通常理解”的方法不应当被限制，由个案法官予以斟酌。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致的学理、司法争议，应当对《中华人民共和国保险法》第30条规定的“通常理解”予以解释，以正确地适用法律。 【关键词】保险合同；格式条款；通常理解 【写作年份】2010年 【正文】 一、问题的提出 我国旧《保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议时，人民法院或者仲栽机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”按照该条的规定，疑义利益解释规则似乎是保险合同的唯一解释规则。在保险司法实务中，法院动辄适用第31条，作出不利于保险人之解释与判决，以致保险公司感叹“为什么受伤的总是我？” {1}法院形成的这种“凡是保险条款有争议，就直接适用疑义利益解释规则”的思维惯性，导致被保险人[1]受到过度的倾斜保护，也成为被保险人进行恶意抗辩的工具。疑义利益解释规则可能使一种为了有利于被保险人而作出的不合理解释合法化，{2} 360因此2009年新修订的《保险法》对该条“大动干戈”。 新《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同， 保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理 解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出 有利丁?被保险人和受益人的解释。”较之于旧《保险法》第31条对保险合同解
名词解释： 实体法：实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追体正义为主要容的法律规的总称。权义复合型规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 法律部门：是根据一定的标准和原则，按照法律规自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规的总和。是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。 法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。 法的时间效力：是法的效力围首先触及的问题，意指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力得问题。 法的体系：是指由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。 法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 时效免责：者在其行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。 简答题： 法律原则的功能： 1、为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导wq意义，对理解法律规则也有指导意义。 2、直接作为审判的依据。 3、法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。 法律事实的特征： 1、是一种客观事实 是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。当事人或法官不能无中生有，编造、伪造事实以增加权利或减少义务。 2、是一种规性事实 是由法律规定的、具有法律意义的事实。 3、是一种具体的而非抽象的事实 一定是在现实生活中发生的具体的行为或事件。 4、是法官依法认定的事实 法律继承的原因： 1、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。 2、法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性。 3、法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 4、法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。 立法的特征： 1、立法是由特定主体进行的活动。 （1）立法是以国家的名义进行的活动。 （2）一国哪个或哪些机关有权立法，在不同历史时期、不同国情之下是不同的。 （3）立法所以要由特定主体进行，根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。 2、立法是依据一定职权进行的活动。 3、立法是依据一定程序进行的活动。 4、立法是运用一定技术进行的活动。 5、立法是制定、认可和变动法的活动。 法的本质：
合同法中关于合同格式条款的规定 第十二条乙方须在取得该抵押物________日内，到甲方指定的保险公司并按甲方指 定的保险种类为该抵押物购买保险。保险的赔偿范围应包括该抵押物遭受任何火灾、水灾、地震等自然灾害及其他意外事故所导致的破坏及损毁;投保金额不得少于重新购买该抵押 物的全部金额;保险期限至借款合同到期之日，如乙方不履行到期还款的义务，抵押人应 继续购买保险，直至借款合同项下贷款本息全部还清为止。 答：合同法第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公 平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责 任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条 款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 本合同项下借款有效提款期为本合同生效之日起________天，在有效提款期内，借款 人一次提用。超过有效提款期，借款人未提用的借款被视为自动取消。本合同的借款金额 以实际提款金额为准。提款是指从贷款账户划款到借款人账户。 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条 款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款 不一致的，应当采用非格式条款。 交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反;而 交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的 后果，订金仅可作损害赔偿金。订金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就 规定定金数额不超过主合同标的额的20%;而订金的数额依当 涉税问题：汽车保险单未贴花。当前许多纳税人拥有汽车，而一般汽车每年办理交强 险和商业险，并与保险公司签订保险单。《国家税务局关于印花税若干具体问题的规定》(国税地字〔1988〕25号)规定，对货物运输、仓储保管、财产保险、银行借款等，办理一项业务既书立合同，又开立单据的，只就合同贴花;凡不书立合同，只开立单据，以单据 作为合同使用的，应按照规定贴花。因此，纳税人应对签订的合同性质的保险单按规定贴花。印花税暂行条例规定，财产、责任、保证、信用等保险合同要按保险费收入千分之一 贴花。
法理学名词解释100题 1. 法学：所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。也可以说，法学是一门实践学问，实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。 2. 法学思维：是法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。 3. 法学方法：从广义上讲，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。从狭义上讲，主要是指法律适用的方法。（在法律实践中，法律适用总是居于核心的地位。从法律运行的角度看，司法居于中心的环节。） 4. 法理学：是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理做横断面的考察。（法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。） 5. 法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。 6. 法学理论体系：是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。（一个国家的法学分科体系大致统一，但却可以并存多个不同的法学理论体系。） 7. 应然法：就是“应该是怎么样的法”，即根据自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法，有时又被称为“理想法”或“理念法”。 8. 实然法：就是“实际上是什么样的法”，即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。 9. 自然法理论：否认法自身的独立性，认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法。基本主张是“恶法非法”。 10. 法律实证主义：认为法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则。因此，只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象。与其他的行为准则没有必然的关系，即使实在法与上述准则相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。即“恶法亦法”。 11. 法的作用：是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。 12. 法的内容：是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素。 13. 法的形式：法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。 14. 法律权利：由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。（特点：法律性、自主性、利益性、与法律义务的相关性）一个完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素的统一：
法理学名词解释笔记大 全 HUA system office room 【HUA16H-TTMS2A-HUAS8Q8-HUAH1688】
分享 法理学名词解释60个 来源：帅帅，zhou 1、法律行为：有法律意义和法律属性的行为。 2、法的渊源：指法的形式意义上的渊源。即法律规范的创作方式和外部表现形式。 3、义务： 是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 4、权利： 是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的、主体以相对自有的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 5、立法： 也称“法的制定”。是指一定的国家机关按照法定职权和程序，制定、修改和废止法律及其它规范性法律文件的一种专门活动，即法的立、改、废活动。 6、立法解释： 指有权制定法律、法规的国家权力机关或其常设机关对其制定的法律法规所作的解释。 7、法律解释：是对特定法律规定的含义和内容的说明。 8、系统解释：
是对法律的具体条文与其它法条联系起来，或与其所属的法律制度、法律部门和法律体系中的地位和作用相联系，系统地理解和说明法律规定地内容和含义。 9、司法解释：是国家最高司法机关对司法工作中的具体应用法律法规问题所作的解释。 10、限制解释： 是指为了符合立法原意，对法律条文所进行的窄于其字面含义的解释。 11、学理解释： 指较权威的法学着作或法学家在学术研究、法学教育和法制宣传中对法律的解释。 12、行政解释： 指由国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律的具体应用问题和自己依法制定的法规进行的解释。 13、逻辑解释：即遵守思维的基本规律，按照形式逻辑的方法并揭示法律规定的含义。 14、扩充解释：是为了符合立法原意，对法律条文所进行的广于其字面意义的解释。 15、字面解释：是指严格按照法律条文的字面含义所进行的解释。既不扩大，也不缩小。 16、形式推理： 是按照形式逻辑的规律，运用演绎、归纳和类推的方法决定案件。不针对思维的实质内容，只强调思维形式的正确。 17、辩证推理： 是对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择。法官要从法律的价值、目的和作用，法律的基本原理，国家和执政党的政策，社会公德考虑出发，选择或创立一个适当的规范，填补法的空白。 18、法律推理：
合同法中对格式合同的规定 作者：李保全发布时间：2002-07-05 11:33:12 《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。 首先，合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。究竟何谓格式条款，"格式条款"是指字体或载体格式化的条款吗？不，"格式条款"是指合同当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。由此可以看出，格式合同的特征有以下四个方面：１．要约对象的不特定性或重复性。所谓的不特定性指的是要约一般总是向不特定的多数人发出的，受要约人此时并不确定。重复性是指，这种要约一般情况下总是在一段较长的时间内连续使用，在合同拟定人改变其经营内容或策略以前，该要约可以作为承诺的对象。２．格式合同承诺内容的确定性。在受要约人对合同内容承诺时，其内容已经确定下来，受要约人也只能根据已经确定的内容作出选择承诺与否的表示，而不能对其内容再行讨价还价。３．格式合同的效率性和低成本性。格式合同在对方发出承诺之前往往已经拟定完成准备多次使用，因此要约人不必就每一笔交易单独进行谈判、协商，这也是格式合同得以存在的社会原因。４．格式合同当事人双方经济地位的不平衡性。一般情况下，格式合同的双方当事人在经济实力上有较大差距，提供合同的一方往往占有明显优势，在某一行业处于社会上或事实上的垄断地位。 合同法中规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，并从三个方面突出其限制性规定： １．体现和确立公平原则。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。至此，若格式合同中的格式条款违反这一原则，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。 ２．提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。即规定了使用格式条款方提请对方注意的义务。此义务是一项很重要的义务。同时，法律在制定合同方履行此项义务时也设置了几个限制性规定：①在提请对方注意的方式上，应采取合理的方式。此处合理指的是采取的方式必须能够达到对方完全明白此内容，如咨询、针对性的解释等；②该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有订立之前提示其免除或限制其责任的规定，会给对方很大选择余地，从而更能体现到法律的公平；③提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，从而避免了制定者利用此条达到其某种目的，使另一方合法权益得不到保护。 ３．制定者的说明义务即按照对方的要求进行说明。从而使对方更能完完全全地了解其格式条款的真正意义。 其次，由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要的协商，从而使制定者在制定时为了自身的利益尽量使自己的权利较多，责任更少，从而很容易产生对对方当事人利益的侵害。合同法第四十条对存在此种严重违反公平原则的合同加以规定并确认其无效。本条从以下三个方面确认： １．具有合同法第五十二条规定情形的该格式条款无效。
法理学名词解释 1．法学：我们认为法学是一门社会科学，它是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2．法律现象：所谓法律现象是指法律以及由法律引起的相关的各种社会现象。 3．法理学：法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。是关于法学的一般理论、基础理论和方法论。 4.法的作用：是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力和国家意志 实现的具体表现，是社会经济状况的具体体现。 5.法的规范作用：所谓法的规范作用，简而言之，就是法对于人的行为所起的作用。 6.法的社会作用：所谓法的社会作用，是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响， 它是经过法律的规范作用而产生的。 7.法：是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为 关系的规范体系，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。 8.法律解释：是指有权的国家专门机关依照法定权限和法定程序，根据一定的标准与原则对 法律的字义与目的所进行的阐释。 9.法律后果：法律后果也是法律规则的必要成分之一，是法律规则中对遵守规则或违反规则 的行为予以肯定或否定的规定。有些学者也称为“后果归结”或“法律后果归结”。 10.权利规则：又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求 他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。 11.委任性规则：是没有明确地规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律 规则。 12.法律原则：是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。 13.法律概念：是法律的要素之一，指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共 同特征而形成的权威性范畴。 14.法的渊源：也称“法源”、或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外 在表现形式，因此也叫法的形式。 15.行政法规：是国家最高行政机关即国务院根据宪法和法律制定的一种规范性文件，其法 律地位和法律效力仅次于宪法和法律。 16.部门规章：是国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门权限
格式条款控制规范的解释与司法适用 [摘要] 《合同法》第40条的性质是格式条款的内容控制规范，通过体系上的考察并探求规范意旨可以得知第40条与第39条等其他条款并不矛盾，在明确以上两点的基础上结合有关条文得出我国对格式条款的内容进行审查的标准是公共秩序原则与诚实信用原则，并得出我国法律对格式条款的效力存在着三个层次的规定的结论。文章对法院适用第40条的相关问题进行了探讨，并就格式条款效力的判断因素进行了说明。 [关键词]格式条款内容控制法律解释司法适用
一、引言 契约自由乃近现代民法之基本原则，对于实现个人发展与社会进步都起到了极为重要的作用。但自工业革命以降，生产力的进步与机械化大生产的推广，导致社会分工和法人的崛起，并出现经营者与消费者之分离现象。由于交易的频繁与专业化趋势的出现，社会生活对经济效率提出了更高的要求，因此，从合理经营、降低成本的目的出发，在保险、银行、运输、旅游等领域日益广泛的采用格式条款订立合同。格式条款的出现极大的简化了交易程序，使经营者得以事先合理分配交易风险，而将精力用于改善管理以提高产品和服务质量，同时使消费者免除事必躬亲商讨合同条款之劳累，于双方当事人及促进交易都极为有利。但利之所在，亦弊之所存，格式条款由一方当事人单独拟就，其往往利用自身经济、智识与信息上之优势地位于合同中订立于己有利而有损于相对人之条款，置相对人于不公平境地。因此，如何对格式条款进行法律规制，在契约自由与契约正义之间找到适合之平衡点，以达兴利除弊之目的，便成为各国立法者共同面对的问题。 我国1999年颁布的《合同法》，通过第39~41条共三个条文对格式条款问题进行了规定，成为规制格式条款最基本的法律规范。1其中，第40条2规定了格式条款的无效情形，关于该条文，学界对其性质多有争议，且对其内容多有批判，概言之，主要有三：1.该条与第39条存在明显矛盾；2.没有规定审查格式条款效力的基本原则，使得法院对格式条款进行内容控制的作业缺乏充分的法律依据；3.仅就无效格式条款具体类型做出规定，范围过窄。3针对以上批评，笔者认为，法律不应是嘲笑的对象，成文法的缺陷是必然存在的，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法律解释得没有缺陷才叫智慧。4学者的使命不在于批判，而在于建设，因此，从这一立场出发，笔者尝试从法律解释论的立场，运 1在《合同法》颁布前，1993年颁布的《消费者权益保护法》、《海商法》以及1995年颁布的《保险法》中都有涉及格式合同或格式条款的规定，但这些单行法关于格式条款的规定一是条文较少，二是规定的比较简陋。且《合同法》作为合同领域的基本法，其对格式条款的规定，对所有合同（当然，《合同法》排除适用的领域除外）都有适用效力，因此称其具有基本的规范作用。 2《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 3参见苏号鹏：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第322页。 4张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第7页。