刑事上诉状

上诉人：何**，又名何**，男，1 9 56年1 0月1 5日出生，广东省吴川市人，汉族，小学文化，农民，住吴川市梅录街道何屋底村168号。因本案于2012年6月6日被吴川市公安局监视居住，于2013年1 2月2 0日被吴川市人民法院监视居住。

辩护人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。

辩护人冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师

上诉人何**因涉嫌诈骗一案，不服吴川市人民法院（2013）湛吴法刑初字第158号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求：

撤销吴川市人民法院（2013）湛吴法刑初字第158号刑事判决（以下简称“原判决”），改判宣告上诉人无罪。

上诉理由：

一、上诉人何**无诈骗的主观故意和行为，原判决忽略上诉人供述以及其他证人证言之间存在矛盾之处，主要凭上诉人何**的供述认定其具有诈骗的主观故意和行为是认定事实错误。

（一）、从主观上看，何**没有非法占有为目的。

非法占有目的是指行为人意图非法地改变公私财产的所有权。审判实践中一般是根据现有证据对“非法占有目的”进行推定：最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也全面肯定了刑事推定在诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。对非法占有目的的认定，不能过分强调何**的讯问笔录这一点，而应综合考虑书证与其他证据，这样才能排除因不确定因素导致冤假错案的可能性。根据诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，一般是根据行为人有无履约能力、行为人有无采取诈骗的行为手段、行为人有无履行协议的实际行动、行为人的履行态度是否积极等行为要素来认定。就本案来说，何**不具有非法占有目的。理由是：

1、何**有履约能力。履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。何**儿子何**与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》约定“何**全家同意”把110平方米宅基地转让给李**。

此契约完全可以履行，即何**有履约能力，并且积极履行。

2、何**无采取诈骗的行为手段。何**向李**提供的1989年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》、2005年12月20日何**与何**签订《立断卖宅基地契约》、何**儿子何**与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》均是真实的，无虚构成份。

3、何**的所作所为均证明其有追求李**实现用地的意图。一是倒签转让日期是为了方便办证。何**儿子何**与李**本来于2011年6月9日签订《立断卖宅基地契约》，却将日期写为2005年12月20日。其目的就是为了便于李**办理国有土地使用权登记。如何**在公安补充侦查卷第10页供述称：“邱**提出推前日期证明是历史遗留问题，方便办证”。此说法印证吴府函[2006]165号《关于同意完善历史遗留用地手续和清理闲置土地的批复》的有关规定。二是提供空白证明、规划申请书均是为李**方便办证。公安二卷第82页《吴川市建设用地规划申请书》、第86、87页《同意征地证明》，这是何**向李**提供，何**知道。其目的不但不是为了诈骗，反而是何**方便李**办证的善意行为。

综上所述，何**不具有非法占有目的，无诈骗的主观故意。

（二）、从客观方面看，何**没有实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取李**财物的行为。

起诉书指控何**、何**虚构两块宅基地诈骗李**466000元无事实依据。本案侦查证据显示，涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于2005年12月20日所订立，涉案的土地来源实真实，并无虚构情节。

1、涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于2005年12月20日所订立，何**供述称其倒签日期与事实不符。涉案何**与何**儿子何**、何**儿子何**签订的二份《立断卖宅基地契约》的签订时间，应以何**的证言为准。因为何**是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体之一，而何**、何**则不是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体，对于该二份《立断卖宅基地契约》是何时签订这个问题，应当以何**的证言为准。何**证言：“……于2005年12月20日，我将我的三小块地皮作如下处置：东面的一小块留给我自己，中间的转让给何**的儿子何**，西面的转让给何**的儿子何**……在二份《立断卖宅基地契约》上的卖宅基地人‘何**’三

个字都是我亲笔签名的……”由此可见，何**在供述中所称的二份《立断卖宅基地契约》的署名时间并非如其供述中所称的“我和何**把签订《立断卖宅基地契约》的时间刻意推前到2005年12月20日”，而是该《立断卖宅基地契约》是真正于2005年12月20日所订立。所以，何**并没有虚构二份《立断卖宅基地契约》的订立时间。

2、涉案土地来源真实。涉案土地属于何屋底村集体土地，1989年以抵债方式转让给何**。如1989年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》：“监于何屋氏宗族何屋村与康氏东海村于1989年为大镜坡的地皮发生争议纠纷，事拖多年未能平静。为此，何屋底村民委员会决定向法提出起诉，因当时村里资金短缺，起诉不能正常运转，特向属何屋底村卅世宗族村民何**借有人民币壹万元作起诉使用。经村委会研究决定，给何**规划位于上高坡宅基地一块，面积330平方米，作为借钱补偿使用，其四至是：何**宅基地距离5米路；南村空地3米巷；西至村空地；北至15米路。此宅基地作为何**永久使用。他人不得侵占。特立此据。注总长度为36.6米，南北长11米。”公安二卷54页何某某陈述：“当时何**借钱给村，也是为了村好，加上何**也是村中村民。于是我就同意规划一块地给何**。记得当时我写了一份《补偿住宅基地协议书》，协议书的内容大概就是由于村借何**一万元人民币，因没钱还，经村委会研究同意在上高坡新小学（即现在的沿江小学分校）门口对面的坡规划一块面积330平方米的坡地补偿给何**，从而抵消一万元人民币。我写完《补偿住宅基地协议书》，并盖‘吴川县大山江乡何屋底农工商合作社章’后，我就将该协议书交给何**。”何**取得该土地后将其中的二块分别转让给何**之子何**和何**之子何**，并签订了合同。2005年12月20日何**分别与何**、何**签订的二份《立断卖宅基地契约》。何**、何**受让该土地后再转让给李**并签订了转让契约。何**儿子何**、何**儿子何**分别与李**于2005年12月20日（2011年6月9日）签订《立断卖宅基地契约》。这些都是客观存在的事实，毫无虚构成份。对此，湛吴公补侦字[2013]第00005号《补充侦查报告书》也确认：“经查证，地皮是何屋底村于1989年12月25日以补偿的形式规划给何**，之后何**将该地皮分为三小块，并于2005年12月20日将其中的二小块地皮，以每小块16万元人民币的价格，