论无效合同的判断标准王利明中国人民大学法学院教授博士生导师2012-11-06 22:02:15 来源：《法律适用》2012年第7期合同效力问题是合同法上的一个核心问题，因为无效合同的判断直接决定着合同的效力问题，对于交易影响较大。

我国《合同法》一个突出的亮点，就在于该法第52条第5项明确了合同无效的判断标准，从而为正确认定合同效力、贯彻鼓励交易的原则发挥了重要作用。

但是《合同法》在适用过程中，有关无效合同的判断标准上仍然存在一些争议，从而使无效合同问题成为理论界和实务界都较为关注的焦点问题。

本文结合《合同法》和相关司法解释的规定，对无效合同的判断标准谈一点看法。

一、判断合同无效的标准无效合同是违反合同生效要件的一种合同类型，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。

《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。

在学理上，该条规定属于引致条款[1]。

这就是说，其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定予以判断。

也就是说，该种引致条款不能单独对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强行性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。

引致条款通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性。

应当承认，《合同法》第52条第5项规定虽然属于引致条款，但较之于其所要引致的内容，是清晰明确的，即严格限定了法官应当援引的条款的范围[2]。

依据该规定，一些公法规范进入合同领域，从而影响合同的效力。

但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。

尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。

所以，该条将公法规范限于“法律、行政法规的强制性规定”，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。

依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：1.以法律和行政法规的规范为依据《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。

这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。

有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。

1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的行政规范。

只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。

至于地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。

一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。

这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。

如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。

第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么可以认定，地方法规和规章体现了上位法精神。

在某种意义上说，可以将其理解为上位法，从而地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的依据。

第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由，依据《合同法》有关规定确认合同无效。

例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保，未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供的担保均系无效担保，违反的就是外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法》--其性质属于部门规定的有关规定，其理由就是违反社会公共利益，而非违反法律行政法规的强制性规定。

2.以法律和行政法规的强制性规范为依据《合同法》与以往的合同立法的不同之处在于，它规定必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才导致合同无效。

而此前的一些法律中对此并未加以明确[4]。

强制性规范在法律用语上多采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等表述，一般认为，《合同法》之所以要增加强行性规定这一限制，目的是要严格区分强制性规范和任意性规范。

所谓强制性规范，是指法律要求法律当事人必须遵循的，且不能允许其通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范，其也常常被称为取缔性规范[5]。

任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。

但强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范[6]。

如果合同的约定违反强制性规范，则有可能被宣告无效。

尽管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有诸多强性性规范。

按照拉伦茨的看法，强制规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，例如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型(限于对行为类型有强制规定的情况)；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。

[7]严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因此采用取缔性规范的表述更为合适。

《合同法》第52条第5项规定要求以法律和行政法规的强制性规范为依据，具有如下意义：第一，限制无效合同的范围。

违反法律规定时一个极为抽象和概括的表述，因为法律规定成千上万，即使就公法而言，也包括了许多任意性规范，所以违反该类规范，不应该导致合同无效。

第二，符合立法设置任意性规范的本意。

将任意性规范作为判断合同效力的规范，也不符合立法的本意。

法律设置任意性规范的目的在于实现当事人的意思自治，当事人可凭自己的意思改变法律的规定。

所以违反任意性规范的话，就立法者本意而言，不应使合同无效。

第三，有利于强制性规范的遵守。

马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。

”[8]法律规则要求人们作出一定的行为或不为一定的行为，否则将承担相应的法律责任，所以法律设置强制性规范的目的在于要求当事人严格遵守，强制性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。

例如，《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中对“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定就属于排除该规则的内容，显然无效。

强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。

3.以强制性规定中的效力性规范为依据《合同法》第52条第5项要求以强制性规定为判断合同效力的标准，极大的完善了合同法的效力制度。

但是，强制性规定仍然是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就公法规范而言，多为强制性规范，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。

例如在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致合同无效，存在“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”。

[9]在我国，对《合同法》第52条第5项确立的强制性规定的标准，仍然存在不同的看法。

为保证无效合同裁判的确定性和法律适用的统一性，对判断合同无效的强制性规范可采取几种模式加以处理：一是通过类型化的方式，将强制性规定概括归纳为几种形态，分别确定其对合同效力的影响。

例如有学者认为，应将禁止性规定区分为行为规范与权能规范，并分别确定其对合同效力的影响。

[10]但是这种分类仍然未能解释出强制性规范对合同效力的判断该如何适应，可操作性不强。

二是以公序良俗对强制性规范进行检验，因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴涵的社会公益的大小也不同,从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同[11]。

此种观点虽然不无道理，但仍然过于抽象，强制性规范范围过于宽泛，如果完全授权法官通过对公序良俗的解释来判断某一强制性规范作为合同无效的依据，就会给予法官过大的自由裁量权，可能导致合同效力的认定具有不确定性。

三是进一步区分强制性规范，并对其进行限缩性解释，以确定其对合同效力的影响。

在我国台湾地区，一些学者曾经认为，根据否定性评价不同，强行性规定可以区分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违法之行为，对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。

[12]而效力规定，是指违反该规定，会导致法律行为归于无效。

但需要注意的是，法律规定的“应当”、“不得”，并非意味着都是效力规定。

[13]在我国合同法颁布之后，有不少学者主张在判断合同效力时，应当限制强制性规范的范围[14]。

笔者认为，这种方法具有一定的可行性。

2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。

”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。

违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。