河南省政法管理干部学院学报 ２０１０年第６期（总第１２３期）
评鉴公司法之意思自治理念
——以合同为视角
翟云岭 王莉莉
（１、２．大连海事大学法学院，辽宁大连１１６０２６）
摘要：《公司法》作为一部张扬意思自治精神的法律被学界和实务界高度肯定。盛赞之后的思考是： 意思自治既然是传统私法的灵魂和核心，那么对于在一定程度上被公法化了的公司法，意思自治是如何展开
适用的，其本源性依据何在，其与合同法对于意思自治的诠释有什么不同以及其强制性规定在法律适用上是 对意思自治的挟持还是力挺。基于以上法律困惑笔者展开以下分析：理论层面上，本文以合同为视角，以公
司契约论为进路对意思自治制度在公司法背景下进行了寻根性研究；技术层面上，以《公司法》规范配置的 设计为依托，深度挖掘我国公司法运用意思自治制度的积极价值和经验教训；操作层面上，从市场的深度融 入、司法的谨慎介入以及规范的合理配置等角度提出了公司法关于意思自治制度的更新和完善。
关键词：公司法；合同；意思自治；规范 中图分类号：Ｄ９２２．２９１．９１文献标识码：Ａ文章编号：１００８—６９５１（２０１０）０６—００５９—０７
《中华人民共和国公司法》于２００６年１月１日
起全面实施，作为中国艰难的经济转型的守护者和 资本市场风雨变迁的见证者，这部法律功德圆满。 但是，在额手称庆的同时，我们更应清醒地意识到公
司法蕴含的法律思想和智识的局限性、对科学法律 理论借鉴的保守性。笔者试图从合同进路梳理和评
判公司法相关规定的利弊得失，厘清公司法规范和 意思自治之间的关系，为如临深渊、如履薄冰的徘徊
于法律困惑之中的司法者贡献一己之绵力。
一、合同路径下求证公司法之自治属性 （一）从公司契约理论出发挖掘公司法的自治 精神 从合同路径探究公司法问题就不得不提及公司 契约理论，公司契约理论是美国经济法学界与公司
法学界关于公司的主流理论，追本溯源，该理论始于 《生产、信息成本和经济组织》一文 Ｊ，完整论述则
见于１９７６年迈克尔・杰森和威廉・梅克林合著的 《公司理论：管理层行为、代理成本和所有权结构》
一文 ｊ。该理论认为公司是股东、债权人、董事、经
理、雇员、供应商和客户之间一系列合同的联结或称 “合同束”（ｎｅｘｕｓ ｏｆ ｃｏｎｔｒａｃｔｓ）［３ ３。每一个公司的参
与者基于自身利益的追求和对公司的了解签订了各 种“契约”，成为公司众多利益主体中的一员。公司
存在错综复杂的利益关系，包括：股东之问、股东与 公司债权人之间、物质资本出资者与人力资本所有
者之间以及公司与其他利益相关者之间的关系，这 个关系之网的连接点就是契约，公司各种法律关系 的形成都是契约选择的结果，而不应是现实法律创
制的结果。国家的强制性法规不应该对公司内部主 体之间的关系进行规制，因为这些关系是应该由各
个契约当事人进行自由磋商进而通过合意建立的。 试图对公司内部关系进行强制性规范的法律充其量
不过应该是一种可供选择的范例，绝不应该具有现 实的强制性效力。对于公司契约理论，褒贬不一：有
收稿日期：２０１０—０７—２６ 作者简介：１．翟云岭（１９６３一），男，山东荣成人，大连海事大学法学院副院长，教授，博士生导师，主要研究方向为民商法和国际商法 ２．王莉莉（１９８２一），女，辽宁大连人，大连海事大学法学院国际商法学博士研究生。
５９ 人批评该理论是描述性错误和规范性错误，就有人
回应说这种理论是法的融合和拓展，有人批评该理 论自由协商的倡导实则是对“股东至上”原则和“代
理人信义义务”的挑衅，就有人辩驳说该理论就是 要颠覆传统的“法人实体说”，迎合市场对公司的效 益需求 』。笔者认为这样的唇枪舌战虽然激烈，却
始终无法掩饰公司契约理论的顽强生命力，批判的
目的是为了构建Ｉ而不是摧毁，笔者认为公司契约论 积极的贡献在于，其一，它提出了一个崭新的视
角——合同路径，在我国《公司法》实施的背景下， 从合同进路来审视我国公司法的性质、公司治理中 的意思自治以及正确把握司法对公司纠纷的介入等
都不无裨益；其二，无论公司法的本质是什么，但是 公司法具有契约的属性和自由意志的特质，通过公
司契约理论的深入探讨被法学界所认可。本文正是 想以此为基点，展开对公司法自治属性的求证。
（二）公司法与意思自治的制度契合 公司法的契约属性绝非偶然形成，而是在公司
“为生存而斗争”的演化过程中选择性地产生、适应 性地存活下来的，对于公司法中的意思自治属性应 该进行根植于公司法品格特性的本源性研究，即探
讨公司法中的意思自治制度，就有必要研究公司法 的品格与意思自治的关系。
第一，公司法的契约属性与意思自治制度契合。
在公司契约理论框架下，公司法作为开放式标准合 同的司法介入形式，填补着合同缝隙，并在公司合同
的逐步丰富和完善的过程中被筛选和补充，从这一 意义上说，“公司法当之无愧成为合同法在公司领 域的延伸，或者说是合同法的特殊形式” 。既然
作为典型私法的合同法最灵魂的原则就是意思自 治，那么自然我们也可以为公司法的意思自治属性
找到理论支撑。 第二，公司法的私法属性与意思自治制度契合。 “公司法本质上属于私法的范畴，但它同时还涉及
全社会的利益，因此，公司立法实际上是一种国家对 经济干预和公司意思自治之间取得平衡的法律制度 安排，是一种私法公法化的制度安排。”ｌ６ 这一论点
实际上是权威人士对公司法性质的盖棺定论，无论
私法公法化给公司法披上了什么朦胧的外衣，但是 通说还是认为，公司法永远无法摆脱私法的根本属
性，那么意思自治顺其自然地就成为了公司法的应 有之义。
第三，公司法的自治法属性与意思自治制度契 合。上文提到，公司法是在国家的干预和公司意思
自治之间取得平衡的法律制度安排，且不论古今中 外的公司运行过程中伴随着怎样的强制，也且不论 这些强制是否合理，只提及一点，那就是必须承认为
了鼓励商人经济的发展，所有国家无疑都以制度和 政策对公司法的自治予以了适当的宽容，这一宽容
构成了公司法自治的根本基调。 第四，公司法的社会属性与意思自治制度的价
值追求一致。作为在市场经济体系中起基础性作用 的商事法律，公司法主要调整的是作为市场经济主 体的公司设立、运行以及完善内部治理结构的法律
关系，其产生的法律成效不仅仅关系到公司及公司 股东本身的利益，还涉及全社会的利益。小处来说：
涉及债权人、公司职工和消费者的利益；大处来论： 关系到一个国家经济秩序的维护以及一个国家经济 总体竞争力等宏观问题。而意思自治制度虽然是对 个人或组织的自由意志的最强烈诉求，但是其深层
次的精神价值目标却是通过个人自由意志的保护达 到社会利益的圆满状态，从哲学理念上来分析，两者
充满默契，殊途同归。 第五，公司法与意思自治制度存在功能契合。 “公司是以资本制度为核心的现代企业制度，是现
代社会财富主要的创造者”，对公司的意思自治进 行适当的规制有利于更好地发挥公司在市场经济中 的作用，从这个角度说，２００５年《公司法》表现不俗。 在公司设立方面：降低了公司注册资本数额、扩大了
出资财产形式的范围、提高了无形资产出资的比例、 放开了公司对外投资的限制、承认了一人有限责任
公司的合法地位。在完善公司的治理结构方面：健 全了公司的内部监督机制。在健全公司股东和相关 当事人合法权益的保护机制方面，公司法新增了一
系列重要的制度安排，例如，扩大了股东的知情 权①。另外，对于备受社会关注的一人有限责任公 司的设立问题，在允许成立一人有限责任公司的同
时，对其可能产生的弊端也作出了一些必要的制度 安排。以上阐述说明公司法崇尚自由，但崇尚的是
有限的自由，正如黑格尔所说的“为所欲为的自由 是完全缺乏思想教养的行为”，在有限的自由这一
点上意思自治制度与公司法的功能要求不谋而合。 随着市场经济的发展，各国对公司竞争力的要求与
日俱增，为了鼓励其壮大，各国都从立法的角度加大 了自治的空问，但利益的强大驱动力常常让公司经 营者违背竞争规则，以侵害他人利益为代价，不择手
①扩大股东知情权的具体措施包括：赋予有限责任公司股东查阅公司会计账簿的权利，如果公司拒绝提供查阅，股东可以请求人民法院 要求公司提供 阅，此舰定，足保护巾小股东的一个非常重要的条款。
６０ 段获取一己私利，为了回应意思自由与公平之问的
矛盾、社会对秩序稳定和可持续发展的要求，公司法 上的自治应受到一定的牵制，而这种层次的自治只 有饱受时间检验和磨砺的完善的意思自治制度才能
够满足。 （三）公司法与合同法关于意思自治制度的区 别阐释 建立在公司契约论基础之上的对公司法意思自
治的分析容易让人产生这样的误解：公司法因为契 约属性而呈现出意思自治理念，那么，公司法中的意 思自治和合同法中的意思自治应是无差别的。这样
的观点未免有失偏颇，公司法具有契约属性，也进而 具备了意思自治的内涵，但是一方面公司法的意思
自治的精神内核绝不仅仅来自于它的契约属性；另
一方面在契约属性这一成因下，两部法律的意思自
治制度也因为迥异的法律特色而呈现出差异性。 第一，不同的合同定位产生不同的自治理念。 众所周知，合同法推崇的是当事人之间全面的、深层
次的意思自治，如果完全按照公司契约论的观点：公
司法是一种“标准合同”，公司参与者可以通过公司 章程或者相关协议“选掉”公司法的规定，公司法应 该与合同法一样享受同等程度的意思自治。笔者认
为，这样的看法显然缺乏对于公司法和合同法差异 性的分析，陷入了绝对的自由主义、个人主义的误
区。以经济学为视角，信奉自由主义的公司契约论
者忽视了效率原则，有协商就有成本，市场自由竞争 还不能达到最优的合同安排，公司法的意义远在标
准合同示范文本之上。以逻辑推理为视角，如果无 限制地夸大公司法中的意思自治，就会产生一系列 问题：公司究竟为何物？公司法与合同、公司章程还
有什么区别？既然公司法只不过提供一种标准合同 范本，那为什么不能由非立法部门提供？显然照着
这种无限自由的思路延伸下去将是无底的深渊。以 公司法主体价值为视角，成也萧何败也萧何：公司契 约理论的提出有助于为公司法的意思自治理念的深 化研究提供一个全新的和富有启发性的分析框架， 然而过度地强调合同自由和市场自治的价值理念，
将成为对公司法过于泛合同化的解释，是对公司内 部层级管理关系的彻底瓦解和对公司赖以存在的社 会政治环境的全面否定。 第二，意思自治理念在公司法和合同法中具有 不同的适用效力。申言之，公司不仅仅是一种契约，
履行契约之后公司最重要的角色是法人，承载着法 人身份的公司在意思自治的适用上具有特殊效力：
一方面，合同法中受约束的只有当事人，是合同相对
方之间无瑕疵的意思表示一致的结果。而公司契约
ｌ中，受约束的不仅仅是契约的签名股东还有被认为 是契约当事人的未签名股东，这里的意思自治的适
用具有更丰富的内涵和更广阔的外延④。另一方
面，合同的变更需要当事人的合意，但在公司契约的
变更中，大股东往往可以通过决议挟持小股东的意
思自治，将自己的意思强加于小股东之上，使得公司
法中的自由常常不以个体自然人为单位，而是建立
在某种资本潜规则之上 。 二、从规范配置的角度审视公司法之自治属性
（一）公司法规范配置充分张扬了意思自治
理念 《公司法》最大的贡献之一就是弘扬了意思自
治精神。如果对公司法规范进行分类，主流的两分 法以能否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准，
将公司法规范分为任意性规范和强制性规范②；爱
森伯格的三分法是依据规范的表现形式将公司法分 为赋权型规范（ｅｎａｂｌｉｎｇ ｒｕｌｅｓ）、补充型规范（ｓｕｐｐｌｅ．
ｔｏｒｙ ｏｒ ｄｅｆａｕｌｔ ｒｕｌｅｓ）和强制型规范（ｍａｎｄａｔｏｒｙ ｒｕｌｅｓ
） ；柴芬斯的三分法以促进或限制私人秩序为标
准将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范 和强制适用规范 』。“三分法”也好，“二分法”也
罢，其本质都是对公司运行中意思自治的空问大小 进行运筹，出于对公司法规范配置科学性、全面性的
角度考虑笔者一定程度上赞同爱森伯格的三分法。
《公司法》以赋权型规范的大量设立秉承了公
司自治之商事精神，极大地张扬了自治个性。赋权
型规范是指通过授权公司参与各方以章程约定的方
式自由设定当然具有法律效力的规则的规范，该类
规范的识别方式是“可以”、“由公司章程规定”、
“依照公司章程的规定”、“经股东会或股东大会同 意，还可以……”等字眼，据学者统计这些字眼在
《公司法》中共出现１１５处，相比较旧《公司法》多了 ４０多处¨ 。这些赋权型规范主要分布在以下诸方
面：第一，公司设立。新公司法将股份有限公司的设
立由审批制改为登记制，使得公司设立更加便捷。 在降低了注册资本要求的同时，增加了投资者采取
私募形式设立公司的选择方式。第二，经营范围。
《公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司
章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改
①例如，公司本身和那些认购公司股份的非公司发起人。 ②该划分受到德国法强制性规范与任意性规范区分之影响。参见［德］卡尔・拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译．法律出版社 ２００４年版，第４１—４４页。
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