未生效合同及其法律后果
《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国 合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定： 依 照合同法第四十四条第二款的规定， 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续， 或者办理
批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的， 人民法院应
当认定该合同未生效。”这是法律性文件中首次提出本生效合同的概念。由于《 合同法》中
并未涉及未生效合同，司法解释对本生效合同的地位及其法律后果也未作规定， 引起了学理
上的广泛争议。本文结合《 合同法》的一般原理和司法实践中的具体情况作些初步分析。
一、未生效合同的范围
合同是一个动态行为和静态协议的统一体， 从动态方面研究，以当事人的行为过程为重
点，可以将合同的签订、 成立、生效分为相互衔接的几个阶段， 形成的主要概念是合同成立、
生效等。从静态方面研究，以对当事人的行为结果的评价为重点， 形成的主要概念是合同有
效、无效等。合同成立是指合同订立过程的完成， 是当事人合意的过程，体现了合同自由原
则。一般认为： 要约与承诺相一致时，契约即为成立。 ”我国《合同法》也规定 承诺生效
时合同成立”。合同生效则是已成立的合同发生完全的法律效力，体现了法律对合同关系的 评价和性质确定。通常情况下合同的成立与生效并不存在时空上的差异，正如《 合同法》规
定的 依法成立的合同，自成立时生效”。也有的合同在成立后，还需具备其它要件才能生效， 合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔， 其典型形式如 《合同法》规定的应当办理批
准登记手续生效的合同和附生效条件、 期限的合同。合同在成立后生效前的事实状态， 就是
本生效。它并不是每一个合同都必经的阶段，只存在于某些类型的合同当中。
司法解释只对未办理批准登记手续的合同的认定作出了规定， 实际上，未生效合同还应
包括附条件合同在条件成就前和附期限合同在期限届至前两种类型。 其中应批准登记型合同
的生效条件是由法律、 行政法规规定以批准登记为生效要件， 以法律的强行规定为前提， 而
附条件和附期限型合同则是以当事人之间约定的条件或期限为合同最终生效的条件， 体现的
仍是当事人的意志。
、未生效合同的责任性质
关于未生效合同责任性质的定位当前最主要观点有三种： 无效合同责任、违约责任和缔
约过失责任。笔者认为，《合同法》规定的合同责任体系中，对未生效合同的责任性质并未 作出界定，末生效合同责任应是一种特殊的先合同责任。
（一）未生效合同责任不同于无效合同责任。
未生效合同与无效合同的责任依据不同， 无效合同自始没有约束力， 体现的是国家对于
内容违法或违反公共利益合同的否定， 强调的是对违法民事行为的制裁。 而未生效合同作为
已依法成立的合同，对当事人具有约束力， 并受法律保护，其责任依据是当事人由于合同欠 缺程序要件，体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护。 表现在责任
形式上，无效合同除返还、赔偿外， 还可以追缴当事人财产， 而未生效合同则主要处理合同
当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担， 一般不对当事人实施制裁， 而且允许当事人
通过补正而使合同生效，从而获取合同约定的权益。
在实践中，适用无效合同的责任制度处理未生效合同， 则明显违反公平和诚信原则， 甚 至可能助长恶意抗辩的发生，使得部分当事人在合同成立后不履行相应的合同义务， 在发生
纠纷后以合同无效为抗辩事由逃避合同责任。 特别是在造成重大损失或在未生效合同已经实
际履行并获取相当利益的情况下， 更可能出现合同当事人主动要求确认合同无效， 以达到逃
避赔偿责任或侵占相对方利益的目的。 上述行为在学理上被称为恶意抗辩。 不少学者为了维 护城信原则提出对于恶意抗辩不予支持的观点， 但是在合同无效的情形下，这实际上很难实
现。
（二） 未生效合同责任不同于违约责任。
违约责任是当事人违反合同约定应承担的法律后果， 其前提是合同生效，这就直接排除
了未生效合同责任。 近年来，学术界在热烈讨论会同成立与生效的区别的同时， 也有学者提
出了合同成立与合同生效的效力同一性 ”问题，认为 合同成立与合同生效的效力，都表现
为对当事人具有法律约束力， 两者的效力在实质上应当是一致的 ” 对于依法成立而未生效
的合同而言，适用《合同法》第八条的规定，对当事人具有法律约束力，而适用第四十四条 的规定，则未产生法律效力，这从逻辑上讲是不严密的，甚至可以说是前后矛盾的 ”这种
观点实际上主张将未生效合同的效力等同于已生效合同， 既未被立法采纳，也很难在学界达
成共识。民法学家 王泽鉴先生早已指出, 上述所谓 契约拘束力'应严于区别的是契约之
效力，即基于契约而产生的权利义务”就效力而言，合同法理论上通说认为,合同成立的 效力与合同生效的效力不同， 合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回， 合
同生效以后当事人必须按照合同的约定履行 ”因此，来生效合同责任在性质上明显有别于
违约责任。在责任形式上，强制履行是违约责任的主要形式， 但对于未生效合同根本行不通。
（三） 未生效合同责任不同于缔约过失责任。
肯定合同有效场合的缔约上过失一直成为德国和日本的通说见解，然而我国的学者对 此通说是不予承认的 ”我国法学界一般认为，缔约过失责任只能形成于已经开始协商但尚 未缔结合同之间的先契约阶段， 实际上是要约到承诺发出之前的整个过程。 而未生效合同则
是已成立的合同，存在于承诺生效之后。 合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根
本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。 在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方
的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围 ”我国《合
同法》也采取了同一态度。 这就使已成立未生效的合同失去了适用缔约过失责任的前提。 缔
约过失责任的形式是过失方对相对人因合同不成立所受损害的赔偿， 赔偿范围为信赖利益的
损失。而未生效合同由于合同已经成立并可能存在履行事实， 因此其法律责任包括但并不仅
限于损害赔偿。
（四） 未生效合同责任属于特殊的先合同责任。
所谓先合同责任是违反先合同义务所应承担的法律后果。 先合同义务是指 契约生效前，
契约双方当事人所负的附随义务 ”合同附随义务按时间点划分可分为先合同义务 （生效前）、
后合同义务（履行完毕后）和合同中义务（即生效后至履行完毕期间） 。先合同义务是法律
强制缔约双方承担的义务， 而不是由合同双方自我约定的义务， 违反先合同义务的行为是违
法行为而不是违约行为。合同成立后生效前，已经受到法律的保护，当事人虽然尚不受合同 约定内容之拘束，就信赖关系而言， 已是特定的合同当事人， 负有更高的诚实信用义务，其
中就包括 当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续 以使合同生效”这期间，既可能因当事人恶意阻止合同生效引起争议，如不报批准、不办 理登记手续等；也可能因当事人违反其它义务产生纠纷， 如一方当事人在合同生效前擅自处
理合同标的物。笔者之所以称其为特殊的先合同责任， 原因在于其发生于合同生效前， 基于
当事人对先合同义务的违反，但合同未生效， 不属于违约责任，合同已成立，也不属于缔约
过失责任。还因为我国《 合同法》对此未作规定，学理上也未形成一致意见。当事人之间的 合同虽然未生效，但就此产生的争议已是确定的事实，在诉至法院并结束法庭辩论的情形下， 法院必将面临如何裁判的问题。 在《合同法》规定的其它合同责任形式不适用的情况下， 根
据未生效合同的性质以及公平和诚实信用原则，可以采取以下责任形式：
1. 未生效合同不得强制履行，基于未生效合同取得的财产应当返还。
多数情况下，当事人形成纠纷并已诉至法院， 至一审辩论终结前尚未办理有关手续， 说
明当事人已无法就办理手续达成一致并实际履行该项手续， 或行政机关不予登记。 法院无权
强制当事人达成一致意思或强制行政机关予以登记， 判决当事人以补办手续的方式使合同生
效，再进一步令其受合同约束， 也和合同自由的性质不相符。 经法院裁判确认未生效的合同， 通常已不可能产生强制履行的效力， 未生效本身就意味着不具有合同内容上的约束力， 当事
人据此取得对方的财产也就失去了合同约定的依据， 在合同不能继续履行的情况下， 返还财
产即成为公平原则最直接的体现形式。
2. 对合同未生效负有过错的当事人应赔偿因此给对方造成的损失，包括相对人的可期 待利益。实践中相当一部分未生效合同是由于一方当事人的过失甚至是恶意阻止而发生的。
从《合同法》的相似规定看，对于已经成立的附条件的合同， 当事人不正当的阻止条件成就
的，视为条件已经成就， 即赋予合同效力并进而追究当事人的违约责任。 司法解释的起草者
也认为虽然因未办理批准或登记手续导致合同未生效，但是诸如违约责任、解决争议的方 式等条款，则应当按照《 合同法》的相关规定处理，即应认为是生效的 ”。鉴于未生效合同
不能强制履行，过错方赔偿对方的损失也就成了主要的责任形式， 也可以适用合同法关于赔
偿履行合同可得利益的有关规定。
3. 对已履行未生效合同产生的损失或收益问题，均应根据合同的约定解决。