（一）婚内财产分割是否为现行法所允许 根据我国《物权法》第九十九条的规定，共有人约定不得分割 共有物的应当按照约定除非有重大理由需要分割的。没有约定 或者约定不明的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由 需要分割时可以请求分割。有观点认为，《物权法》第九十九条只 是针对共同关系存续期间，共同共有人中的一方请求分割共有财 产做出的限制，即对共有人的分割请求权做出的，而不是对共有 人约定分割共有财产的限制［1］。笔者认为这种观点值得商榷。首 先，共同共有关系是建立在一定的共有基础之上的，如夫妻关系、 家庭关系。通常情况下，在共有关系维持稳定的前提下，共有当 事人不会要求分割共有物，因为共有关系的存续也是对于共有基 础关系的保障。当共有基础关系中的一方当事人处于不利地位 时，《物权法》第九十九条规定有重大理由可以请求分割，《婚姻法 司法解释三》第四条也对于重大理由的情形做出了规定。其次， 我们可以预想到的是，当共有基础关系丧失时，双方当事人分割 共有物。《物权法》第九十九条规定共同共有人在共有的基础丧失 时可以请求分割，这里是指单方提起分割还是双方当事人协议， 笔者认为均可。在共有基础丧失时，如婚姻解除时，一方提起分 割共有物自然可以，而双方就此达成协议分割协议更能体现当事 人之意思自治，避免纠纷，自然不是《婚姻法》第九十九条所欲排 除的选项，也因此离婚财产分割协议在实践中得以适用。然而， 对于在共有基础存续的前提下，如婚姻关系存续期间夫妻双方协
上述三种观点在效力上表现为两种，即能否直接发生物权变 动的效果，赠与说下该约定仅仅产生债之效力自不待言。婚内财 产分割协议说认为该约定亦能Leabharlann Baidu接发生物权变动的效力，但这一
［收稿日期］2016-03-09 ［作者简介］杨尧栋，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：民法。 ①详见（2014）三中民终字第 09467 号判决书，本文为了行文方便做了一定的简化。 ②参见（2014）三中民终字第 09467 号判决书。
第三种观点认为夫妻对于财产归属的约定性质上属于夫妻 财产制契约。上述案件的二审判决表述上定性为婚内财产分割 协议，但说理上以及操作上还是采取了夫妻财产制契约的观点。 也有学者认为，一般情况下，夫妻间关于不动产归属无偿转移的 约定与夫妻身份的设立及维系密切相关，即具有附随身份的意 思；从社会常理判断，夫妻一方将自己所有的重要财产转移给对 方所有或与对方共同所有，期待的多是与对方缔结婚姻，以达到 永久生活的目的，因此这类约定应当首先推定为夫妻财产约定。［3］
二、 “三种定性、两种效果”的对立
关于夫妻间对于财产归属的约定之性质，理论界存在三种不 同的观点。
第一种观点认为，夫妻对于财产归属的约定性质上属于婚内 财产分割协议。上述案件的二审判决就采取了这种观点，但该判
决也将婚内财产分割协议等同于夫妻财产制契约。也有学者在 定性上支持这种观点，认为该种约定首先不是夫妻财产制契约， 夫妻财产制契约是夫妻双方从法律规定的财产制形态中进行选 择的约定，因此它并非针对某个或某些特定的财产归属做出的约 定，而是一般性的建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后 的夫妻的财产关系将产生一般性的、普遍的拘束力［1］53。继而该种 观点认为，上述案件中的《分居协议》只是针对原属于夫妻共有的 房屋的归属进行约定，并非从《婚姻法》19 条规定的三种财产制中 加以约定，该协议只是夫妻之间从事的具有财产法内容的法律行 为，即婚内财产分割协议［1］53。
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东南大学学报（哲学社会科学版）
第 18 卷
点笔者认为值得商榷。夫妻财产制契约说根据《婚姻法》第十九 条 的 规 定 ，在 夫 妻 双 方 之 间 发 生 效 力 ，直 接 产 生 物 权 变 动 的 效 果。两种效力结论对于上述案件的裁判至关重要，然三者解释路 径何者更优值得推敲。
三、对婚内财产分割协议说的质疑
2016 年 6 月 第 18 卷增刊
东南大学学报（哲学社会科学版）
Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)
Jun. 2016 Vol. 18 Supplement
夫妻间财产归属约定的法律适用
——婚内财产分割协议、财产制契约、赠与的甄别 杨尧栋
议分割共有物似乎超出了我们一般对于婚姻关系的理解，除非这 种分割涉及对于婚姻财产制的安排或者基于对财产安全的考虑 而为的增与。如果用婚内财产分割协议去解释这样的现象的话， 似乎不并不恰当。
（二）婚内财产分割协议的效力是否具有现行法的依据 婚内财产分割协议说认为夫妻间的该种协议在夫妻双方之 间发生发生物权变动的效力。是基于法律行为而引起的物权变 动。［1］而该种学说又认为我国现行法上《婚姻法司法解释三》第六 条对于夫妻间赠与之规定与夫妻间成立的财产分割协议性质上 是一样的［3］。这二者之间不免矛盾。 婚内财产分割协议性质上区别于离婚财产分割协议上文已 经论述，因此阻断了婚内财产分割协议适用《婚姻法司法解释二》 第八条的规定的路径。婚内财产分割协议说首先建立在却别与 夫妻财产制契约的基础上，因此《婚姻法》第十九条也无法适用。 因此，笔者认为，在现行法上每没有明确概念定性和法律依据是 婚内财产协议说的又一个不可回避的问题。对于夫妻间财产归 属约定的情形而言，不是很好的解释途径。
四、夫妻间财产约定不同于赠与
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予赠与人，受赠人 表示接受的合同。这是在合同法之规定，而一般我们认为与身份 关系有关的协议不适用于合同法的调整。而夫妻间对财产归属 之约定很难说与夫妻关系无关，是否属于一般意义上的赠与，是 否能直接适用合同法上的规定值的斟酌。
笔者认为，夫妻间对财产归属之约定与赠与之间存在如下区 别。首先通常意义上的赠与发生以后，物之所有权转移给另一 方，原所有权人与物不再有任何牵连。而对婚姻当事人而言，在 婚姻关系存续期间，夫妻财产的内部变动对当事人并无实质上的 影响，就拿房产而言，无论房产归乙方所有，还是双方共有，都由 双方共同使用，且其收益也归夫妻双方，约定发生的变动可谓“有 名无实”［3］。其次，夫妻之间对于财产归属之约定目的上基本可以 概括为为了对于婚姻关系的维系而做出的约定，或者在婚姻关系 终止时避免分割上的纠纷，它更加类似于夫妻财产制所有达到的 目的。最后，有学者认为我国现行房产登记办法及房产税政策也 是区别夫妻财产归属约定与赠与有力的论据。针对夫妻之间房 产登记变更是否需要征收契税问题，财政部和国家税务局联合下 发相关通知规定，自 2013 年 12 月 31 日，在夫妻婚姻关系存续期 间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有变更为夫妻双方共有或者 另一方所有的；或者房屋、土地权归属原归夫妻双方共有，变更为 其中一方所有的；或者房屋、土地使用权原归夫妻双方共有，双方 约定、变更共有份额，免征契税。相关部门的主要理由就是：婚姻 关系存续期间夫妻双方自愿变更房屋、土地使用权，一般不涉及 资金及其它权益的往来，不能简单视同于买卖、交换或者赠与行 为①。
［关键词］夫妻财产制；婚内财产分割协议；赠与；物权变动 ［中图分类号］D913 ［文献标识码］A ［文章编号］1671－511X（2016）S1－0111－04
DOI:10.13916/j.cnki.issn1671-511x.2016.s1.040
一、问题的提出
最近一则案例引起了广泛的争论，其基本案情如下①：唐某与 前妻协议离婚，约定婚生子女唐某甲由前妻抚养。唐某与李某于 1999 年 10 月 8 日登记结婚，婚后育有一子唐某乙。2010 年 10 月 2 日，唐某与李某签订《分居协议》，双方约定：“双方感情已经破 裂。为了不给儿子心灵带来伤害，决定分居，对财产做如下分割： 财富中心和慧谷根园的房子归李某拥有，李某可以任意处置，唐 某不得阻挠和反对，并有义务协办相关事务。湖光中街和花家地 的房产归唐某所有，唐某可以任意处置，李某不得阻挠和反对，并 有义务办理相关事务。儿子唐某乙归李某抚养，唐某承担监护、 教育之责。双方采取利益不离家的方式解决感情破裂问题，均不 得干涉对方的私生活和属于个人的事务。”此后，系争财富中心的 房屋未进行变更登记，仍登记在唐某名下。2011 年 9 月 16 日，唐 某不幸去世，未留下遗嘱，唐某父母也早已去世。后唐某甲提起 诉讼，请求继承财富中心的房屋。
该案的核心为题是财富中心房产归属的问题，这对唐某甲是 否享有继承的权利至关重要。而《分居协议》的性质决定了上述 房产的归属。一审判决认为，该案中的《分居协议》并未实际履 行，根据物权登记主义原则，确认该房屋为唐某和李某共同共有， 唐某甲享有继承权。二审法院认为《分居协议》的性质为婚内财 产分割协议而非离婚财产分割协议。该婚内财产分割协议，是双 方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，有直接变动 物权的效力，房屋归李某个人所有，唐某甲没有继承权。该案向 我们反映了一个饶有趣味的问题，夫妻间财产归属的约定性质如 何？具有怎样的效力？尽管该案的二审判决给出了一个审判实 践上的答案，但也引发了对此的种种讨论。
第二中观点认为夫妻对于财产归属的约定性质上属于赠 与。这种观点认为夫妻将一方财产转归双方共有或另一方所有 时，其只是改变了协议所涉及财产的归属，并不涉及夫妻财产制 的选择。因此，本质上并非夫妻财产制约定，仍属于夫妻间赠与 的范畴。并且当事人将此种协议命名为“约定”还是“赠与”，并不 影响对其法律性质的判断［2］。
五、夫妻财产归属约定 属于夫妻财产制契约的范畴
（一）《婚姻法》第十九条的理解，“开放式”还是“封闭式”约定 财产制
（华东政法大学 法律学院，上海 201620）
［摘 要］关于夫妻间财产归属约定的性质学界争论不一，尚不具备统一的意见。有的认为其性质是婚 内财产分割协议，然而婚内财产分割协议在解释上存在一定的缺陷。也有的认为是夫妻财产制契约或者夫 妻间赠与，但二者从客观上难以甄别。本文从三中学说的对立出发，分析夫妻间财产归属约定的性质，试解 决其法律适用的难题。
对于婚内财产分割协议的效力，上述案件二审判决认为其等 同于夫妻财产制约定，根据《婚姻法》第十九条的规定，在夫妻双 方 之 间 享 有 直 接 变 动 物 权 的 效 力 ，属 于 非 法 律 行 为 的 物 权 变 动②。另一种观点认为婚内财产分割协议与夫妻财产制契约应当 严格的区分，前者可以引起物权变动且属于法律行为引起的物权 变动［1］53。
婚内财产分割协议不同于离婚财产分割协议，如上述案例中 的情形，双方为了不影响孩子的健康成长，并不希望解除法律上 的婚姻关系，二是继续维持婚姻关系，故而签订《分居协议》，对房 产的归属做出约定，不属于离婚财产分割协议，自不待言。然对 于离婚财产分割协议《婚姻法司法解释二》第八条作了明确的规 定，一般也认为离婚财产分割协议自离婚时发生效力［4］。显然，婚 内财产分割协议不能等视之，我国《婚姻法》并没有明文规定，相 关司法解释也并未涉及，其命运如何值得讨论。采取婚内财产分 割协议说的学者认为，婚内财产分割协议只是针对某个或某些特 定财产作出的约定，并不具有普遍约束力，更不具有对未来夫妻 财产关系的拘束力。它只是夫妻间从事的一般意义上的财产法 性质的法律行为。［1］但如若婚内财产分割协议仅仅是夫妻间从事 的一般意义上的财产法律行为，其与赠与的区别何在？史尚宽先 生指出：“夫妻财产契约，与未婚或已婚配偶间有财产法内容之法 律行为不同。在前者关于配偶间婚姻财产法上之秩序，维得与配 偶间行之。其他法律行为（例如赠与、买卖、借贷、租赁、合伙）则 在其人（配偶）之间，亦为可能。”［5］若果如史尚宽先生所言，那么婚 内财产分割协议与财产制契约的区别又再哪里？毕竟从效果上 而言是一致的，均在夫妻双方之间发生效力。在我国现行法框架 下，如何解释上述婚内财产分割协议与《婚姻法》第十九条的关 系？在夫妻间一般性的法律行为如赠与，和夫妻财产制契约之 间，婚内财产分割协议又能有多大的生存空间？除此之外，婚内 财产分割协议还面临如下问题：