在理想与现实的鸿沟之间 ——读 季卫东老师《法律程序的意义》有感 08法3 段旭鹏 有幸拜读季卫东老师《法律程序的意义》一文。本文通过对“现代程序”概念的实证分析，系统地论述了程序对于保证个人乃至社会理性的巨大意义，并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。在另一方面，本文指出我国在法律程序建设方面存在着的种种问题，例如重实体轻程序的法制传统（例如法律细则化），再如由社会变动带来的法律制度相对的不稳定，影响了程序的权威性1。综合以上两个方面，季老师提出了中国程序的“再铸”，把中国特有的无原则的“交涉”纳入到程序的轨道中，并逐步促进程序本身的完善与再完善，从而在中国实现程序正义2。在我看来，《法律程序的意义》的逻辑结构大体如下： 1、提出两个问题，即“何谓现代程序”和“现代程序是什么”。并从实证主义角度上进行了分析。 2、在上述问题的角度上继续分析现代程序的功能和结构。从这些功能和结构出发，分析出程序与现代社会的内在联系，并指出（在序言部分点了一下）程序对于维系现代社会的重要意义。 3、而后分析了法律程序的发展与中国现实的矛盾，提出了一系列的解决问题的方法。 下面我将针对本文的逻辑结构，就某些问题谈一下自己的看法： 问题一：程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。 对于现代社会的公民而言，程序是与我们生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护，然而这必须建立在一个前提下，那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家，实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟，因此需要一些中间性的过渡事物，防止“法与社会短路结合。”3而最合适的桥梁莫过于程序。季老师据此认为，“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”“程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。”4 诚然，程序法具有一定的实体意义，例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性，但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在，若无实体法作为支撑其将失去存在的意义。简而言之，失去刑法，刑事诉讼法就失去存在的意义，而失去行政法，行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律（尽管在某些理念方面各类诉讼法有一定的共同点，但决不能因此就把它们混为一谈）有什么样的实体法才会产生什么样的程序法。同一实质的问题或许能采取不同的程序（例如针对民事纠纷可以采取仲裁和法院判决的方式），而不同实质的问题若是采取同一程序势必会引发混乱。
1 具体参见季文 第14页 第五节 中国程序的缺陷。
2 具体参见季文 第43页 第六节 结语：程序建设的程序。
3 具体参见季文 第33页 第五节 中国程序的缺陷。
4 具体参见季文 第6页 第二节 现代程序的概念与特征 。 中世纪乃至某些近代的欧洲法律允许“决斗”的存在，决斗作为一种法定的程序，进行决斗的理由是各种各样的（即不同实质的问题）。其执行是非常严格地按照法定的程序进行的，甚至有专门查验枪支的程序，然而这种貌似公正的程序在今天受到大多数人的唾弃，究其原因只能是一个，那就是它事实上割裂了程序与实质问题的联系，把所谓“程序正义”捧到了一个病态的高度上，完全无视事实，这显然与现代法律讲究事实还原的理念相背，颇有些“神明裁判”的意味。由此可见，程序法本身作为一种规制程序的法律，它应为实现实体法的一种手段，虽然它在法律体系中是相对独立的。 虽然说程序法必然要依附于实体法，但它规制的对象即程序在现实生活中则必须是独立的。这一点如果出现偏差，那么程序作为“桥梁”的效果便会大打折扣。程序对纠纷解决的主要意义就是向进入程序的各方提供了一个相对外界独立的环境，一方面给予他们表达的自由另一方面又限制他们的自由，强迫他们服从自己的理性，同时在这种过程中最大限度地保证事实被还原，从而使实体法能够跨越鸿沟，对事实进行适用。 综上所言，我们不妨以一个比喻来描述一下程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。实体法位于应然的彼岸，而现实位于实然的彼岸，两者若想跨过鸿沟相会，则必须借助桥梁，这座桥梁就是程序，而程序法则是这座桥梁的设计图纸，它综合了实体法与现实的情况，设计出了程序，以提升实体法对社会现实的调节效力。 问题二：“理想”的程序与我国现实的不相容问题，及解决办法。 季卫东老师认为，我国的法律程序化主要面临着三大问题，传统法制对程序化的阻碍问题，剧烈的社会变动导致程序要件与变动需要之间的不协调的问题，还有就是法律技术不达标的问题。在论述了以上三个问题之后，季卫东老师结合了在前几个章节对现代程序的描述，给出了改进意见，此处不再赘述。 我认为，我们应该换个角度思考问题。季老师的这篇文章是先对一种处于理想的“应然”状态的程序做了定义，回答了“程序是什么？”，“什么是程序？”这样的两个问题，而后把这两个问题的答案作为基点，再去结合中国的实际情况进行分析并得出结论。这也是一般的学术论文的逻辑结构。但是我们写文章的目的在于改进目前中国现实，因此我们有必要把思路逆转过来，不妨先从中国的现实出发，以求越过实然与应然的鸿沟。 中国的现实问题很明确地告诉我们，想在中国普遍实现一套“理想的”法律程序几乎是不可能，因此我们必须从理想中走向现实，在最大程度上引导源于西方的这种“理想”的程序制度与我国现实的相适应。 那么“理想”的程序与我国现实的不相容问题主要表现在哪里呢？在这里主要分成两个方面论述，一个是传统社会不相容，一个是当下社会的不相容。 情形一：“理想”的程序与我国传统社会的不相容。 我国的传统社会实质上是一个奉行自然法的社会。儒家讲究“以德配天5”，道家讲究“道法自然”等都是这种自然法思想的体现。具体而言，权力机关在通过法令来实现统治的时候，必须讲究正统，讲究“奉天承运”，讲究得民心。虽然有些封建统治者对“民贵君轻”嗤之以鼻，但基本上都不得不承认“君舟民水，水能载舟亦能覆舟。”和西方中世纪把上帝的旨意作为自然法的做法不同，我国的自然法实质上就是民意，这是一种现实的存在而并非是超验的。因此，民意
5 认为“天”或“上帝”不是哪一族独有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”属于谁，就看谁有能使人民归
顺的“德”。 是我国历届政府都必须强调的，所谓得民心者得天下是也。 我国传统社会中的民意是什么样子的呢。一句话概括之乃是“公道自在人心。”即一切的行为最终必有“人心”的公判。人民习惯以道德审判所有的事情，并且认为只有这样才能实现“公道”。因此国人的心中根本没有程序正义这个概念，只有“善有善报，恶有恶报”的最朴素的实质正义观6。举例而言，辛普森案的判决结果在美国或许能够使用程序来对普通民众进行安抚，而辛普森本人也能凭借法律程序得以去罪化（他甚至在事后还写了一本书叫《假如我真杀了她》），但是若是这个案件出在中国，他肯定必死无疑。即使程序根本无可挑剔，它仍然无法安抚人民的心情。在传统中国政府的权威源于“天”，而天意往往体现在民意上，而民意毋庸置疑是非理性的，而且是十分道德化的。政府的行为只有顺从“天意”（实际上是民意）才能被社会广泛接受，否则便是“失道”会受到民众的唾弃。而“失道”之至的结果便是政府彻底丧失权威性和正统性，这时候就会有人取而代之，完成历史的轮回。我们回到辛普森案的问题上来，中国法院如果在面对此类案件时采取美国法院的方式，把化解民众不满希望寄予程序，那么最后的结果必然是事与愿违。 就上面的例子而言，虽然我们不敢肯定民众对事实的判断一定正确，但是至少肯定了一点，那就是在传统社会面前，“理想”程序是无法起到安抚民众的作用的。民众只愿意相信他们愿意相信的东西，而不是某种“看的见的正义”。 情形二：“理想”的程序与我国当下社会的不相容。 要弄清这个问题，我们必须就我国当下社会的现状进行分析。 我国自1840年鸦片战争以来，传统的社会就因为外部的影响而逐渐发生改变。其后我国经历了几次比较大的革新，最近的一次是在大约30年前的改革开放，它使我国从计划经济国家转型为市场经济国家，并且解放了思想，把我国的国门再次打开。可以说，我国现在仍处于历史转型期。我们的社会已经有了西方社会的某些特征，而这些特征便是我国当代法律存续的基础（传统的法律制度已经消失）。而且这种特征在不断地扩大，因此可以预见在不远的将来我们借鉴大陆法系的法律制度会更加的健全。但我国当下的社会并非是彻头彻尾的西方社会，传统思想文化仍然深植于每一个国民的思想中，如何调节这种文化上的冲突是我国当下法律面临的最大问题。另外我国的政治制度也是徒有西方的形式，实际上仍然体现出很强的传统特征。 同样的道理，“理想”的、我国社会中的某些西方社会的特征也必然是具有西方特色的程序法律制度赖以生存的土壤。我们的程序法律在调节有这类特征的纠纷时往往得心应手，然而，一旦触及到某些根深蒂固的传统时，往往有些不知所措。例如最近闹得沸沸扬扬的李庄案和药家鑫案，民众对其程序上的瑕疵根本不重视。或许正因为如此，季卫东老师才会把固定传统的“交涉”行为作为中国程序再铸的头一步，事实上正是要引导“理想”的程序与中国某些传统相适应。然而这个过程注定是非常艰难的。 弄清了中国社会的现状，我们就不难理解“理想”的程序在我国当下的窘境了。例如有关程序稳定性的问题（在司法程序中这种稳定性一般被表述为“司法终局性”）。季老师在文章中表达了对信访制度、审判监督程序对程序稳定性的不良影响的担忧。但这些都是不可避免的，是情有可原的。 我国社会并非是分权的社会，因此法院在很大程度上并没有太大的独立权
6 实质正义(substantive justice)意味著正义的终极状态必须实现,也就是善人(或善行)应该得到善报,恶人(或
恶行)必须得到恶报.如果司法制度或公共政策无法体现实质正义,就会被视为欠缺正当性.