三
用 “私法 上的合 同” 这一概 念界 定我国 《合同法》 的调整范围 , 还有利于培养我国公 民树立良好的合同法律意识 , 促进我国的民主
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·专论·
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政治 。中国古代是一个农业社会 , 商品经济不 发达 , 因而造成合同法治的不发达 , 这就使我 国人民的合同法律意识即契约意识比较淡薄 。 新中国成立后合同法律制度在 80 年代初期以 颁布 《经济合 同法》 为标志 , 才逐 步建立 起 来 。 由于长期实行计划经济 , 《经济合同法》 难免受计划经济的影响 。 这就造成人们对合同 概念的 理解具有 浓厚的 “公法” 意 识 。 进 入 90 年代 , 随着改革开放的深 入 , 党中央 提出 建立社会主义市场经济体制 , 公民 、 法人及其 他组织才开始接触和认识 “私法” 的概念及其 意义 。但是 , 长期形成的观念 , 并不随时代的 变化而立即转变 。
终止债权债务关系的协议 。 我国 《合同法》 分 则所规定的买卖合同 、 借款合同 、 租赁合同 、 承揽合同 、 建设工程合同 、 运输合同 、 技术合 同 、 保管合同 、 仓储合同等合同都属于债权合 同 。债权合 同构成我 国 《合 同法》 的 主要内 容 , 可以说这是没有争议的 。
所谓物权合同是指当事人之间以设定特权 为目的而订立的合同 。 一般将转让土地所有权 协议 、 设定地上权协议 、 抵押权协议 、 质押权 协议等 , 视为物权合同并列入民法物权篇 。我 国的民事立法和司法实践一直都不承认物权行 为 、 物权合同等概念 , 《民法通则》 把所有权 以外的其他物权称之为 “与财产所有权有关的 财产权” 。笔者认为 , 物权行为之本质仍然是 市场经济关系的反映 , 抵押合同 、 质押合同 、 土地使用权合同等既反映出静态的占有关系 , 也反映着动态的交换关系 , 其性质是物权合同 还是债权合同可能存在争议 , 但有一点是没有 争议的 , 即它们都是 “私法上的合同” 。
综上可见 , 无论是大陆法系国家还是英美 法系国家都 是把合同视为 “私法上 的合同” 。 因此 , 将我国 《合同法》 上合同的概念界定为 “私法上的合同” , 与市场经济国家通行的合同 概念是一致的 , 有利于我国合同制度与国际通 行做法接轨 。
二
“私法上的合同” 既包括债权合同 , 也包 括物权合同 ;既能涵盖民法上的合同 、 也能涵 盖商法上的合同 , 符合我国社会主义市场经济 的客观要求 。“私法上的合同” , 既包括了债权 合同 , 也包括了物权合同 , 有利于将社会主义 市场经济条件下的各种债权 、 物权合同都纳入 合同法的调整范围 , 使各种市场交易活动的规 则建立在统一的法律规范之基础上 。
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域的其他合同 ;狭义上的合同仅指债权合同 。 《法国民法典》 几乎是直接承袭了罗马法 , 从 《法国民法典》 第三卷第三编的规定看 , 其合 同 (契约) 并不限于债权合同 。 首先 , 从合同 (契约)的定义看 , 《法国民法典》 第 1101 条 尽管译法不 完全一致 , 但 有一点是没 有争议 的 , 即合同 (契约) 之法律 实质是 一种 “合 意” , 当事人可以 “合意” 发生债权债务关系 , 也可以 “合意” 发生其他民事权利义务关系 。 其次 , 从合同与债的关系看 , 《法国 民法典》 没有 “债” 的总则性规定 , 第三卷第三编的标 题是 “契约或合意之债的一般规定” , 将契约 与合意之债 并列 , 并在本 编的章次排 列上把 “契约” (合同) 放在 “债” 之前 。第一章 “预 备性条款” 首先给契约下了一个定义 , 然后对 契约的分类作了规定 , 此章实际上是第三编的 “总则” , 第二章是 “契约有 效成立的要件” , 从第三章开始依次规定了债的效力 、 债务的种 类 、 债的消灭等 。 这种排列至少表明 , 《法国 民法典》 并没 将 “契 约” 完全置于 “债” 之 下 , 换言之 , 契约并非都是债权契约 。 再次 , 从其第 1107 条 的规定 看 , 该 条第 2 款 规定 : “某些契约的特殊规则包括在有关该契约的各 编中 , 有关商事交易的特殊规则包括在关于商 事的法律中” , 可见 , 《法国民法典》 并没有把 民法上的一切合同都规定于第三编 。 而且 , 法 国虽然实行民商分立 , 合同概念既包括了民法 上的合同 , 也包括商法上的合同 。第四 , 从其 第三卷第三 编以后各编章 的规定看 , 除了买 卖 、 互易 、 租赁 、 借贷 、 保管等契约的规定 , 还有质押 、 抵押等担保物权的规定以及夫妻财
此外 , 我国社会主义市场经济正在建立之 中 , 随着社会经济的发展 , 平等主体之间一些 新的合同关系还将应运而生 , 《合同法》 确定 “私法上的合同” 为其调整范围 , 能适应不断 发展 、 变化的经济生活 , 使一些新出现的合同 也 “有法可依” 。 笔者认为 , 将 《 合同 法》 的 调整范围界定为 “私法上的合同” , 既能保持 法律的相对稳定 , 又能使其适应社会主义市场 经济不断发展 、 变化的要求 , 从而促进社会主 义市场经济不断发展和完善 。
在英美法系国家 , 通常把合同理解为一种 协议或者许诺 。 但无论是协议还是许诺 , 按照 英美法的理论 , 其实质是当事人之间具有建立 一定权利义务关系的意图 , 即 “双方当事人都 意识到并且追求如下目的 :如果当事人中任何 一方不能履行协议 中的许诺 , 将 承担法律 责 任” , 合同则不过是这种意图的法律表现 。 因 此 , 凡具有建立法律关系的意图 、 能够强制执 行的家庭协议 、 商业协议 、 雇用协议等都可以 成为合同 。可见 , 英美法上的合同概念也涵盖 了私法领域的一切合同 。
将合同划分为物权合同 、 债权合同和身份 合同并体现在立法上是 《德国民法典》 的一个 创造 。 《德国民法典》 在总则中特设关于合同 的一般规定 , 同时又在物权编 、 债权编和亲属 编分别对物权合同 、 债权合同 、 身份合同的各 个具体合同一一作出规定 。
所谓债权合同即当事人之间设立 、 变更 、
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产契约方面的规定 。 由此 , 我们认为 《法国民 法典》 上的合同并不限于债权合同 。就德国来 看 , 《德国民法典》 没有对合同直接下定义 , 但依据萨维尼的理论 , 把合同分为物权合同 、 债权合同以及身份合同 , 并分别在物权编 、 债 权编 、 亲属编中作了具体规定 , 同时在总则编 特设关于合同的一般规定 (第 145 -157 条)。 根据总则与分则关系的规则 , 《德国民法典》 总则编关于合同的一般规定适用于分则的一切 合同 。 显而易见 , 《德国民法典》 所称的合同 包括了私法领域的一切合同 。
DO I :10.16092/j .cnki .1001 -618x .2000.05.003
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对我国合同法调整范围的探讨
赵 康 慕亚平
内容提要 :本文作者从合同的概念入手 , 进而认为 , 现行 《 合同法》 的调整范围应 作扩大解 释或 修订 , 并主张 我国合同法的调整范围应当界定为 “ 私 法上的 合同” , 这不仅 有利于 我国合同 制度与 国 际通 行做法衔接 , 而且符合我国社会主义初级阶段的实际 , 使之真正发挥 “ 统一合 同法” 的作 用 , 有 利于 社会主义市场经济的建立和发展 , 有利于培养公民 、 法人及其他组织的合同法 律意识 , 有利 于促 进我国的民主和法制建设 。
“私法上的合同” 将亲属法领域的各种合 同或者协议也包括进来 , 使各种合同行为建立 在统一的法律规则之上 , 不仅有利于相关纠纷 的解决 , 还有助于培养我国公民的平等意识 、 公平意识 、 诚信意识和民主意识 。 收养协议 、 监护协议 、 遗赠扶养协议以及结婚 、 离婚协议 与 “债权合同” 、 “物权合同” 有无区别 ? 回答 当然是有 。但笔者认为 , 不管它们的区别有多 大 , 其法律性 质并无 区别 :都是双 方法律 行 为 , 都必须遵循平等 、 自愿 、 诚实信用原则 , 都是建立在平等 、 自愿 、 诚实信用基础上的合 同关系 。 我国没有完整统一的亲属法 , 有关亲 属法的规范主要由婚姻法 、 收养法 、 继承法等 加以规定 。但不管是婚烟法还是收养法 , 抑或 继承法都排斥契约 (合同)理念 。 无论是理论 上还是实践中 , 我国尚不承认亲属法领域存在 合同或者合同关系 (契约关系)。就结婚 、 离 婚协议而言 , 笔者认为 , 婚姻之缔结最根本的 是遵循平等 、 自愿和诚实信用的原则 , 而婚姻 的真正幸福也正是 源于平等 、 自 愿和诚实 信 用 。婚姻也是种契约 (合同), 而且是典型的 要式契约 (履行登记手续), 我国法律界不但 需要认同亲属法领域的合同 , 而且需要大力宣 传其合同之精髓 ———平等 、 自愿和诚实信用 ! 使公民从亲属法领域就开始树立契约意识 、 公 平意识 、 诚信 意识 、 权利与 义务相 统一的 意 识 , 从而使我国社会主义民主政治建立在良好 的法律意识基础上 。
笔者认为 , 我国 《合同法》 上的合同概念 既包括债权合 同 、 物 权合同 , 也包 括身份 合
同 。如果从 《合同法》 第 2 条两款的逻辑关系 分析 , 第 2 款的意旨应是 :婚姻 、 收养 、 监护 等有关身份关系的协议仍属于第 1 款所规定的 合同的范畴 , 但它们 不适用 《合同 法》 的规 定 , 而适用其他相关法律的规定 。换言之 , 尽 管有第 2 条第 2 款的限制 , 《合同法》 上的合 同概念仍包含身份合同 , 只是在法律适用上 , 有关身份合同不适用 《合同法》 的规定 。
关键词 :合同法 调整范围 合同概念 私法上的合同
《中华 人民共和国合 同法》 (以下 简称 《合同法》) 已于 1999 年 10 月 1 日起 生效 施 行 。 该法立足于我国的国情 , 在一系列重大问 题上都有所突破 。其中 《合同法》 的调整范围 与原三部合同法相比 , 作了适当扩大 , 这对于 保护合同当事人的合法权益 , 维护社会交易秩 序 , 发挥了重要作用 。但 《合同法》 在调整范 围上仍然存在明显疏漏 , 如土地使用权出让与 转让合同 、 借用合同 、 储蓄合同 、 出版合同 、 演出合同 、 雇佣合同等最为常见的合同却没有 作出规定 , 因此 , 有必要对 《合同法》 的调整 范围作扩大解释或修订 。 本文将从合同的概念 入手就此问题加以探讨 。
“私法上的合同” , 其外延不仅包括民法上 的物权合同 、 债权合同 , 也涵盖了商法上的各 种合同 , 这 可以避免产生 歧义和不必 要的争 议 , 符合我国 “民商合一” 的立法趋向 。 笔者 赞同民商合一 , 而且认为 , 将 《合同法》 上的 合同界定为 “私法上的合同” , 最能体现民商 合一的优越性 。“私法上的合同” , 既包括各种 民法上合同 , 也包括各种 “商事合同” , 使二 者融为一体 , 使 “民事行为” 和 “商事行为” 合二为一 , 这不仅可以避免立法上的重复 , 而 且可以避免一些没有实际意义的争论 。
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“私法上的合同” 之概念与市场经济国家 通行的合同概念相一致 , 有利于我国合同制度 与国际通行做法衔接 。所谓私法上的合同 , 即 民商法上的当事人之间为实现一定目的 , 按照 自愿 、 公平 、 诚实信用 的原则 , 设立 、 变更 、 终止相互权利义务关系的协议 。它既包括债权 合同 , 也包括物权合同 , 还包括私法领域的其 他合同或协议 。 这与国际通行的合同概念是一 致的 , 有利于我国合同制度与国际通行做法衔 接 。罗马法上 “Contractus” 一词有狭义和广义 之分 , 狭义上限于私法上的债权契约 (债权合 同)。广 义上 则 包括 私法 上 的一 切 契约 (合 同)。 大陆法源于罗马法 , 其合同概念也有广 义和狭义之分 , 广义上的合同是指 “以发生私 法上的效果为目的的一切合意” , 包括民法上 的合同 , 也包括商法上的合同 , 还包括私法领