引言

我国将融资租赁合同作为独立合同的一种，但是也不是凭空制定的融资租赁合同法律规范，在借鉴国外理念、概念的情况下形成了相关法律规范。

由此融资租赁合同呈现出的不同面向的性质，在破产情形下所适用规则也将呈现出带有相关属性的特征：如具有所有权保留分期付款买卖合同所具有的部分要素，故在取回权限制上可参考其相关法律、司法解释规范；如具有租赁合同性质面向，那么发生融资租赁合同解除的情况下，由于租赁合同系继续性合同，那么在发生解除的情况下，学说上认为应限制无效或撤销溯及效力，使自当事人主张不生效力、无效或撤销之时向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受影响。[1]那么在承租人破产情况下，解除融资租赁合同的情况下，已支付的租金则无权要求出租人予以返还，否则将造成出租人与承租人之间利益保护严重不对等；如具有动产担保交易合同性质面向时，承租人破产情况下，出租人租金、违约金损失等债权则具有别除权性质，在一定程度上享有优先受偿权。

在破产领域，基于现有规范未完整之际，破产管理人及法院在操作空间可适当予以探索，并形成一定司法惯例，为将来司法解释的出台积累素材。

本文通过对现有法律规范、相关学说的梳理，形成有关的观点，因在实务操作层面积累经验较少，有关论述有不当之处，恳请大家批评指正！

一、问题的提出

由于各地区对融资租赁合同性质有不同见解，加之破产程序对正常法律关系有其特殊的适用规则，致使融资租赁关系在破产程序中的处理更为复杂。关于承租人破产后，融资租赁物的处理目前仅有可适用的法律条文为《中华人民共和国合同合同法》第242条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”最高人民法院于1996年5月27日出台的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发[1996]19号）（下称“融资租赁若干规定”）在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]3号）施行后被明确废止。故《融资租赁若干规定》中的第17条～20条有关承租人破产情形下，融资租赁合同的处理，被明确废止。最高人民法院在《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》一书中给予废止的理由为：1.《融资租赁若干规定》的主要内容已经为《合同法》中的融资租赁合同章及该解释所吸收，该解释施行后，原规定无继续适用的必要，应予以废止；2.《融资租赁若干规定》未被《合同法》中的融资租赁合同章及本解释所吸收的内容，已不适应当前审判实践的需要，应予以废止，如采默示废止的方式，则会导致该部分内容仍然继续适用的情形。其特别举例了该规定的第17条至20条，只有明确废止才能使其失效。可是，该条款被废止后，有关承租人破产后，融资租赁合同处理并未在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》哪怕是一个条款都未予以规定。

北京市第二中级人民法院出具的（2018）京02民初177号民事判决书，关于泰和融资租赁有限公司与张海鸥等融资租赁合同纠纷一案，法院根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，判令出租人不得取回租赁物，而出租人主张的租金等债权，作为普通债权进行认定。法院判令不得取回的大致理由为，融资租赁物取回将导致融资租赁物价值巨大贬损，而融资租赁物作为承租人重整重要财产，为保护承租人全体债权人利益，故判令出租人不得取回租赁物。而法院在判决中虽阐述“在本院已经认定涉

案租赁物不返还的情形下，长城公司的赔偿范围不应当扣除租赁物的价值，故长城公司的赔偿范围为长城公司全部未付租金及其他费用”，但这是否已足以平衡出租人与承租人的利益？因一方涉及人数多，判决结果对其利益的影响比另一方严重，所以法院就此支持受判决影响大，人数多的一方，这样是否符合判决正义的要求？在承租人破产的情况下，可预见出租人可获得的清偿金额将非常低。

山东省高级人民法院出具的（2018）鲁民终171号民事判决书，关于德瑞宝轮胎有限公司、山东力创模具股份有限公司融资租赁合同纠纷一案，维持一审判决书就出租人享有的的租金、逾期租金占用利息、违约金，在融资租赁设备的变现价值中优先受偿。理由为，在承租人已经将租赁物拍卖的情况下，出租人客观上已经不具备取回租赁物的条件，但是其有权取得租赁物的代替物即拍卖价款，该拍卖价款不属于破产财产，不应参与破产财产分配。但是若承租人在破产前出售给善意第三人，而所得价款已与承租人其他财产混同，出租人是否还拥有对变价款的取回权？若承租人管理人在破产程序中，对融资租赁物进行了变价，那么出租人对变价款的主张是否还是基于物权而享有取回权？还是基于破产法第42条第3款规定，基于不当得利而作为共益债务获得清偿？

上述两份判决文书在出租人无法取回融资租赁物的情况下，对出租人的保护力度不一，裁判尺度不统一，主要原因为法律、法规及司法解释可用于直接裁判的规则甚少。由此，有必要从融资租赁合同的性质及破产法第一条所规定的，规范企业破产程序，公平清偿债权债务原则中推导出，适合处理融资租赁合同各方权利主体的裁判规范，以达到破产法所追求的保护债权人和债务人合法权益之目标。笔者将从解释论的角度出发，系统阐述融资租赁合同在破产程序中如何处理，融入破产法体系内。

二、融资租赁合同起源及法律性质

（一）融资租赁的起源

融资租赁交易最早产生于20世纪50年代的美国，其产生发展是商业交易模式创新的结果。

[2]1952年统一州法委员会制定了《统一商法典》，并在第九编对物的担保进行了全新的规定。

[3]该法典在名称上废止了诸如动产抵押、附条件买卖等担保种类，而用“担保权益”概念来统摄各种担保形式，并用“附着”概念来解释担保权益在当事人之间之所以有效的原因，最大限度统一了担保法，该法在一切当事人通过契约所创设的担保权益上均可适用。[4]以担保利益（Security Interest）取代所有权概念，建立统一的动产担保制度。[5]

我国台湾地区于20世纪60年代突破传统民法体系，继受美国法，制定了《动产担保交易法》，创设了动产抵押、附条件买卖及信托占有三种不占有标的物的担保制度。[6]该法第32条：称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。该条对信托占有的的定义与我国合同法第237条、239条、242条规定基本一致，故所谓信托占有与我国大陆地区融资租赁合同无异。

在德国融资租赁合同被视为传统租赁的一种，并无独立规范，适用《德国民法典》关于租赁的一般规定以及欧盟相关法律和会计的规定。[7]日本也没有专门的融资租赁法，目前租赁法律关系仍然受日本民法典和商法典等一般法律的调整。[8]日本租赁业通常认为，融资租赁合同就是一种以借贷为核心，包含融资和服务的新型合同。[9]因此在德、日等国融资租赁合同与保留所有权的买卖、抵押担保合同、租赁合同等有名合同之间本身就无明确的界限，而且还有被纳入类似有名合同调整的可能性。[10]

国际上融资租赁领域最有影响的文件主要有《国际融资租赁公约》、《租赁示范法》，其中，