这样防范工程总承包合同风险
这样防范工程总承包合同风险
金融危机对建筑市场的影响
金融危机对建筑市场的影响
国内建筑市场,成本大幅上升,利润下降,资金周转困难。为了刺激我国的经济,国家推出了4万亿元投资等系列计划,对建筑企业总体上是一次极好的机会,但仍然是一把双刃剑。事实上,随着建筑业规模的不断扩大,我国加大了对建设工程安全方面的监管力度,进一步完善了安全生产法规和技术标准等相关制度的建设,使建筑业的劳动力成本有所上升。此外由于金融危机的影响,加上市场环境的不规范和低价竞争,以及《劳动合同法》施行后新的法律环境,建筑企业成本大幅上升,施工企业受到来自发包方与劳务方的双重挤压,建筑施工企业经营难度越来越大,经营风险也越来越高。直接影响了建筑行业利润。此外,有的项目特别是配套项目资金到位极低,使企业资金紧张的局面有所加强,有的建筑企业已经陷入“两难”境地:工程业务来了,承接吧,或者担心没有资金垫付,或者担心收不回工程款;不承接吧,原先所欠建材商的贷款,人家催的更紧,企业还得养一批人,真是左右为难。另外,随着国家基本建设的投资规模不断扩大,我国一些建筑企业的经营规模持续扩张,管理幅度进一步加大,由此带来的企业经营管理难度也不断增加,企业的安全生产、工程质量、项目管理和经济效益等方面的风险也将进一步加大。
工程总承包合同的法律风险及防范
工程总承包合同的法律风险及防范
工程总承包管理的合同风险防范应从立项就开始,直到设计、施工、验收、竣工、结算等全过程。所以在签订合同之前,应进行多方面调查,分析可能发生的各种风险,并对其做出风险评价,制定相应的应对措施。此外,应仔细斟酌每一条合同条款,避免出现不平等条款、定义和用词含混不清、意思表达不明的情况。施工企业一定要利用好合同条款保护自己的合法利益,扩大受益,还要善于开展索赔,否则,只能自己
承担损失。其合同中的工程范围、合同价格及其款项支付方式、保函条件和违约条款等内容的风险防范是加强合同条款审核的重中之重。
招投标阶段合同法律风险与防范。必须加强对建设工程合同主体资质、资格及履约能力、资信、关联关系等进行审查和调查,对建设工程项目背景、建设工程项目立项、规划、环评、土地等项审批文件的合法性进行审查和调查。
履行阶段合同法律风险与防范。在勘察、设计阶段,对建筑工程(勘察、设计施工许可证内容、及相关单位从业资质与资格等进行审查。在施工阶段,对分包工程的承包人从业资质与资格等进行审查。在参与业主对工程竣工的验收阶段,对验收、竣工文件进行审核,对验收竣工工作提出法律意见,协助客户在收到建设工程竣工报告后,按照合同约定组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。在工程结算阶段,通过参与工程结算,协助业主协调工程结算纠纷,
完成工程结算,着重对工程竣工结算造价进行审查,并对竣工结算时效、竣工结算依据、竣工结算依据、现场签证效力进行审查。
合同条款法律风险与防范。在工程总承包合同中,承包商的风险其实贯穿了合同的每一个条款、补充协议和每一份附件,应仔细审核。
一是审核合同文件是否明确了工程范围,是否明确了承包商的责任范围与业主的责任范围之间界限。工程总承包合同构成的合同文件多,涉及的内容也很多,而且业主可能只给出基础性和概念性的要求。因此,要审核合同中可能的疏漏和一些内容相互不一致的情况,而且工程总承包合同大部分都规定承包商有复核合同(包括合同的一些数据、参数等义务。
二是关于合同价款条款。重点应审核合同价款的构成、计价货币和利率风险,对海外项目还应注意汇率风险。此外,应审核合同价款的阶段支付是否合理。还应注意合同的生效日期必须以承包商收到业主的全部预付款为前提,否则承包商承担的风险极大。
三是合同约定的支付方式。除了我国国内政府重点工程外,如果是现汇付款项目应当重点审核业主资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少等;其次,如果是延期付款项目应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证,是否有所在国政府的主权担保、商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证,注意审核这些文件草案的具体条款。项目管理者联盟文章
四是对法律适用条款和争议解决条款的约定。法律适用条款通常均规定适用项目所在国的法律,这一条几乎没法改变。比如就具体项目而言,有的外商在中国内地投资具体项目,却在合同条款中规定适用外国法律为合同的准据法,这违背了我国法律管辖的强制性规定,因为关于项目的许多法律适用属地法,只要项目建在我国,就必须受我国相关法律的管辖。
五是高度关注合同文件的缺陷和漏洞。工程总承包合同要求承包商对合同文件中业主提供的资料的准确性和充分性负责。也就是说,如果合同文件中存在错误、遗漏、不一致或相互矛盾等,即使有关数据或资料来自业主方,业主也不承担由此造成的费用增加和工期延长的责任。应在竞标阶段就组织商务和专业人员查找招标文件中的缺陷和漏洞,要求业主给予书面澄清,扫除法律风险障碍,或在报价中予以充分考虑。承包商的建议书将构成合同文件的一部分,因此建议书中要避免向业主做出在数量、质量等方面过于笼统的承诺。如某业主为了防止承包商以“不可预见的外界条件”为由提出索赔,在合同的特殊条款中,将需要采用爆破方式开挖的石方、需要换填的软弱地基、水源短缺等可能发生的不可预见条件一概规定为“除外情况”,以杜绝承包商可能据此提出的索赔。在国际工程承包实践中,合同中此类条款的存在,曾使许多承包商以“不可预见的外界条件”为由提出的索赔无果而终。
工程总承包合同实施过程中的风险及防范
工程总承包合同实施过程中的风险及防范
事实上,工程总承包合同来源于电气及机械设备的设计-建造总承包工程,这类工程的特点是标准比较严谨,涉及的工程范围和数量也相对明确,只要技术标准、实施及验收规范以及工程数量得以确定,合同履行过程中的不确定因素较少。但在建筑
工程施工合同中,往往出现工程量难以准确估算,工程数量、内容及技术方案存在很大的变数,所谓“价差”“量差”。所以工程项目的结算价高出前期预算的现象时有发生,在一些地下情况难以捉摸,不可预见因素较多的道路、桥梁、隧道工程;一些大量工作内容在地下的通信、信号、电力、电气化施工而言,根本不可能预见地下建筑物的构成条件;在一些超时间要求的“赶工”工程,更难以控制一个工程项目的最终造价。而工程总承包合同总价一步到位,由承包商包干使用,整个工程的造价从一开始就有一个相对确定的准数。所以合同实施中风险分配的天平就明显向承包商一方倾斜,一、二类变更就会变得毫无意义。