浅析国有土地使用权出让合同的性质摘要：国有土地使用权出让合同作为一种特殊的合同，兼具民事合同与行政合同的特征，对其法律性质的界定，司法实践中的认识不尽相同，由此引发一系列问题。本文对土地使用权出让合同进行了深入的分析，指出了国有土地使用权合同的行政合同性质。将国有土地使用权出让合同定义为行政合同，有利于土地行政主管部门行使土地行政管理权，也有利于维护行政相对人的合法权益。

关键词：国有土地；使用权出让；合同

中图分类号：d669.7文献标识码：a文章编号：1006-026x（2012）10-0000-01

土地使用权出让合同，是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定期限内出让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。土地使用权出让行为虽然具有一定的民事法律行为的特征，但国家与用地者在出让过程中本质上表现的是一种行政法律关系。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。

一、主体的恒定性

土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，双方存在管理与被管理的关系。城镇土地是国有土地，但国家作为一个抽象的主体，不可能实际参与土地使用权出让合同的订立。根据我国土

地使用权有偿出让的立法和实践，土地使用权出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订，也就是说，出让人必须是土地管理部门。而土地管理部门不属于任何类别的经济组织，它是主管土地事务的专门行政机关。土地管理部门不能参与土地经营活动，因此，它所从事的国有土地使用权出让行为不是一种以营利为目的的经营活动，而是代表国家行使土地管理职能。在土地使用权出让过程中，土地管理部门既作为国有土地所有者的代表，处理土地使用权，又代表国家行使国有土地管理职能，对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然，它与受让方之间存在着管理与被管理的关系，签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和抹杀这层关系。

二、合同订立中的土地管理部门的优先权与选择权

国有土地使用权出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则签订。根据国有土地使用权出让方式的不同，合同的订立程序分为一般程序和特别程序。特别程序是指以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权时订立合同的程序，包括编制出让计划；拟订出让地块条件方案，报批；编制出让；发布公告；确定标底；对申请人资格审查；组织开标；签订确认书；签订合同。一般程序是指以协议方式出让国有土地使用权时订立合同的程序，包括拟定协议出让最低价；编制并公布国有土地使用权出让计划，报市、县人民政府批准后实施；需要使用土地的单位和个人向市、县土地答理部门提出意向用地申

请；市、县土地答理部门根据出让范围选择出让方式，制定协议出让土地方案；确定协议出让底价；意向用地者与市、县土地答理部门协商土地出让价格，达成协议；公布协议结果；根据协议结果，市、县土地管理部门与意向用地者签订合同。可见，国有土地使用权出让合同的订立体现了“意思自治”、“契约自由”、“要约与承诺”，而这正是民事合同的核心。但是，从出让合同订立的程序可知，在出让合同签订之前，市、县土地答理部门要会同城市规划、建设管理、房产管理部门共同拟定出让地块的用途、年限、时间和其他条件等方案，并报同级人民政府批准。在签订合同时，土地管理部门作为出让方可以依法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标或拍卖的方式选择适当的当事人。而土地使用者则缺乏选择权，只要确定想使用某一地块，只能与该地块所在土地管理部门签订土地出让合同，无权选择出让方。受让方所能协商的只是土地出让金的多少及交付方式。对于招标拍卖挂牌出让，受让方也仅能对土地出让价格有一定的自主权。

三、合同内容体现一定的行政管理权力

合同的内容就是合同主体双方依合同规定享有的权利和承担的义务。根据《暂行条例》的有关规定以及当前土地使用权出让工作的实践，受让方除应按合同规定交付土地使用权出让金外，还应按合同规定的土地使用规则使用土地。土地使用规则是在土地使用权出让之前，土地管理部门会同城市规划等有关部门，在城市总体规

划内编制的出让地块的用地条件和方案，一般包括用地的规划设计、城市建设管理、市政基础设施等几方面的内容，具体有建筑性质、建筑密度、城市绿化、环保卫生、交通管理、市政设施的保护等，它由土地使用权出让合同加以确认。这种土地使用规则体现了国家对土地使用的行政管理的权力，受让人无权就此问题进行协商，而只能根据合同确定的土地使用规则开发、利用、经营土地，受让人需要改变土地使用规则的，应当征得出让方同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。从实质上看，这不是双方当事人协商变更合同的民事行为，而是重新成立土地使用权出让法律关系的行政行为。此外，土地使用权出让合同还规定出让方享有检查监督出让地块的使用情况，并对该地块使用权转让、出租和抵押进行管理的权利，受让方有义务接受出让方的检查监督和管理，不得拒绝和阻挠等有关内容。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。

四、合同目的的公务性

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国有土地使用权出让合同的主要法律依据，该条例的立法目的是“合理开发、利用、经营土地，加强土地管理”，因此，作为该条例的主要内容之一的“土地使用权出让合同”也应体现这一立法目的。从土地开发与合理利用、土地使用权转让、出租、抵押的条件和要求等出让合

同的主要内容看，也体现了上述立法目的。土地部门承担土地的规划、管理、保护与合理利用的行政管理职责，其代表国家出让国有土地、签订国有土地使用权出让合同时，无疑要贯彻和落实这一行政管理职责。

五、合同中规定的违约责任属行政责任

违约责任是合同任何一方当事人不履行或不适当厦行合同规定的义务而应承担的法律责任。根据《暂行条例》第十七条第二款的规定。受让方未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，出让方应予以纠正，并根据情节轻重，给予警告、罚款、直至无偿收回土地使用权的处罚。无疑，这些处罚方式都属行政处罚手段。反之，出让方未按合同规定出让土地使用权，是作为出让方的行政机关或其工作人员作出的未履行或未适当履行职务的行政行为，因这种具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而造成的损害赔偿属行政赔偿的范畴，受让方应根据我国《行政诉讼法》第六十七条的有关规定，要求土地管理部门解决。

综合国有土地使用权出让合同的法律特征可以看出，国有土地使用权出让合同属于行政合同的范畴。由于我国行政合同的制度尚不完善，所以国有土地使用权出让合同仍在援引民法和合同法的基本原理。在实践中，将其作为行政合同具有很大的现实意义。

参考文献

[1]黄河、马治选、王志彬、李集合编著：《土地法教程》，中国