第六章合同的保全
第一节合同保全概述
一、合同保全的概念和特点
1、传统债权保障方式的不足
一是强制执行和损害赔偿等民事责任制度，又称为消极保障，只针对债务人现有财产，对债务人应当增加或不应减少的财产均不能涉及；二是担保责任，又称为积极保障，其需要履行特殊的法律手续。
2、合同保全的概念
合同关系成立后，债务人即负有履行合同债务的义务，其全部财产（责任财产）便成为债务履行的一般担保。为保证债权的实现，对责任财产采取的手段称为保全。
合同保全的目的在于防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害。
3、合同保全的特点
一是合同相对性规则的例外
二是主要发生在合同有效成立期间
三是基本方法在于确认债权人享有代位权或撤销权
二、合同保全与其他保障债权形式的区别
1、合同的保全不同于合同的担保
2、合同的保全不同于民事诉讼中的财产保全
第二节债权人的代位权
一、代位权的概念和特点
（一）概念（合同法第73条）
债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。其目的是为了保持债务人的财产，保护债权人的利益。
（二）特点
第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为
第二，代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权
第三，代位权的行使是债权人向人民法院提出请求
第四，债权人的代位权是一种权利而不是义务
（三）性质
形成权？
请求权？
债权人以行使他人权利为内容以保全自己的债权的一项权利
二、代位权行使的条件（法释一第11、12条）
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害（法释一第13条：债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。）；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求
权等权利）。
三、代位权诉讼的主体
法释一第16条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（一）债权人：原告
（二）次债务人：被告
（三）债务人：第三人
& 案例分析
李某从事个体经营时欠下某企业3万元到期未还，且李某经营的小店已经停业，所剩货款不足1000元。企业得知，李某的妻子即将继承其母一笔价值5万元的遗产，李某的小舅子将有一笔2.5万元的借款要还给李某。但李某称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起，至于其小舅子的欠款，他的妻子已经将之免除了。因此所欠款项只能以剩余商品折价。双方协商不成，企业提起诉讼，要求代位行使债务人李某的债权。问：企业能否行使代位权？能行使对谁的债权？
四、代位权行使范围及费用负担
（一）代位权的行使范围
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。（法释一21条）
（二）代位权的费用负担
债权人行使代位权的必要费用由债务人负担
法释一第19条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。
& 案例分析
原告物资公司诉称，第三人商贸公司拖欠自己89万多元的钢材款，原告曾多次催要，但由于被告首钢冶金公司拖欠第三人钢材款89万余元一直没有偿还，导致第三人无法向原告支付拖欠的货款，使原告的合法权益受到损害，因此原告以自己的名义代位行使第三人的到期债权。请求法院判令被告支付钢材款890943.71元，支付50897.1元的违约金，并承担诉讼费用。
争议一：原告是否有代位权
♦被告代理人提出，根据《合同法》第73条的规定，债权人行使代位权的一个必要前提是，债务人怠于行使其到期债权。也就是说，别人欠他钱，而他却没有积极地追债。然而在本案中第三人始终在向被告主张其债权，根本不存在怠于行使其债权的问题，被告在不间断地向第三人履行着偿债的义务，自2002年11月12日到2003年1月28日，被告共分18次向第三人共计支付货款174700元，由此可见，本案第三人一直在追索他的债权，因此原告没有行使代位权的资格。
♦原告律师引用最高法院关于适用《合同法》若干问题的司法解释第13条规定予以反驳：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向他的债务人追索自己的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。怠于行使到期债权是代位权诉讼中的一个前提条件，只要他不去提起仲裁或者诉讼，就构成了怠于行使自己的到期债权。
争议二：代位权的范围
♦除了89万多元的债权之外，原告还要求被告承担违约金和本案的诉讼费用。
♦被告反驳：根据《合同法》第73条第二款的规定，代位权的行使范围，应该以债权人的债权为限，既然第三人欠原告债务89万多元，那么原告代位权的权限范围是89万多元。原告不能行使超越法律之外的权利。
♦而被告跟原告之间本来就不存在合同关系，所以也就不存在什么违约，更谈不上支付原告什么违约金的问题。
@ 分析
♦在合同顺利履行的情况下，合同的债权就是合同的价款；在债务人构成违约的情况下，债权人才能行使代位权，这时他的债权已经不单单包括合同中的价款，而且要包括合同违约之后发生的利息、违约金。
♦有关诉讼费用，最高法院关于适用《合同法》的司法解释第19条明确规定：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。本案当中的次债务人是指被告首钢冶金工程公司。
五、代位权行使的效力
（一）对债权人的效力
债权人通过行使代位权所获得的财产由债权人直接受偿；多个代位权诉讼合并审理（法释一16（2））；由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（法释一第20条）
（二）对债务人的效力
代位权行使的直接效果应归属于债务人；债务人既不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，也不得妨碍债权人行使代位权。
（三）对次债务人的效力
债权人一旦行使代位权，即发生债权人和次债务人之间的代位诉讼关系，次债务人不得以其与债权人之间无合同关系为由，拒绝参加诉讼或提出抗辩。
可以针对债权人不具备行使代位权的条件进行抗辩。
**补充规定说明（法释一）
♦第14条：债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。♦第17条：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
第18条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第21条：在代位权诉讼中，债权人行使仝位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分法院不予支持。
& 案例分析
♦甲公司与乙公司之间存在欠款纠纷，法院于2001年2月作出判决，判令乙公司给付甲公司欠款本金及利息210万元。在判决执行中，甲与乙达成以股抵债协议，法院为此作出民事裁定，将乙持有的丙公司22.7%的股份转让给甲公司持有，以抵偿乙拖欠甲的210万元债务及利息。但该协议和裁定并未实际履行。
♦经查，2001年12月乙公司以电汇方式付给丙公司1540万元，该电汇凭证上载明汇款用途是购房款。但曾任丙公司总经理的刘某作证证明所谓购房款实为借款，且未约定还款期限，此款至今未还。♦甲公司于是向法院提起代位权诉讼，甲为原告，丙公司为被告，乙公司为第三人。要求法院判定