法制建设 ２０１３—９
商业外观的法律保护疏证
北京大学国际知识产权中心景辉
摘 要：产品和服务的商业外观问题是一个国际性问题，近年来随着世界经济贸易的发展，市
场竞争变得日趋激烈，在经济全球化形势下，商业外观也成为国际贸易竞争与摩擦的重要因素。但目
前我国现行法律对商业外观的保护还较弱，其理论体系亟待进一步整合和发展，加强对商业外观的
理论研究，对于提高我国企业的贸易竞争力，完善我国知识产权法律制度体系，有着至关重要的意义。
关键词：商业外观知识产权法律保护反不正当竞争法
一、商业外观的概念及特征
（一）商业外观的定义
总体来讲，“商业外观”是一个地道的舶来品，其
英文术语为“ｔｒａｄｅ ｄｒｅｓｓ＇’，也有学者将其译成“商业装
饰”、“商业包装”、“商品包装”等。近年来，国内一些学
者开始研究商业外观法律问题．并在一些学术论著中
将“ｔｒａｄｅ ｄｒｅｓｓ”直接翻译而形成了“商业外观”这一术
语。但迄今为止，“商品外观”这一术语仍只限于理论
和学术的探讨，现行立法中尚未正式出现。即便如此，
仍可从各级法律法规规章中找到一些散见的关于“商
业外观”的规定。①总体来说。商业外观是一个比较模
糊的概念．我国通过立法和司法解释不断将其丰富，
一般包括商品的包装和装潢。后又将这一概念扩展到
经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员
的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。即使
在美国，被认为是商业外观主要保护依据的美国《商
标法》、《兰哈姆法》也未正式使用商业外观这一概念，②
商业外观概念是在一系列的判例中被确定下来的．并
随着司法实践的推进不断丰富发展，其所包括的范围
已不仅是商品的包装和装潢．商品的外部结构和外形 也纳入了商业外观的概念。③它还可以包括某一商品
或者企业在市场中全面的外部表现和形象。近年来随
着世界经济贸易的发展，市场竞争日趋激烈，各企业
不断转化发展模式。一些外国学者甚至提出独特新颖
的生产方式也应纳人商业外观的范畴。‘ 括地说，商
业外观就是商品和服务的整体形象和全部外观。
（二）商业外观的特征 １．整体性。商业外观作为商品或服务的外在可视
性要素，是能够为购买商品或接受服务的消费者通过
视觉所感知的。因此商业外观是一个整体的符号组
合，并非部分或者某一局部要素。虽然商业外观可以
被分解，如饭店的商业外观可以包括饭店的形状、厨
房的地板格局、用来提供食物的器材、服务人员的装
饰等，但我们不能孤立地看待各个元素，只有各个元
素的相互结合才彰显了商业外观的特性。
２．独立性。由于构成商业外观元素的多重性，也
导致了商业外观与商标、外观设计、实用艺术作品等
存在交叉和重叠。但又不完全包含在上述客体中。将商业
外观作为一类特殊的客体单独进行保护．正是着眼于那
些未纳入专利、商标或者著作权等知识产权的保护。
①例如：名酒的特殊保护早期，我国的注册商标限于平面，产品包装和装潢被排除在外。但在１９８６年后，国家工商行政管理局开始批准一批名 优酒类商品厂家就其瓶贴（标签）与原有商标一并注册。这可视为实践中商业外观保护的萌芽。 ②美国《兰哈姆法》第４３条第１款将“在商业中使用的文字、术语、名号、符号、设计或以上之组合”纳入该法保护对象范围，但并未正式使用商 业外观概念。 ③ 比如在美国最高法院的Ｎｏ．９９—１５０，Ｗａｌ—Ｍａｒｔ Ｓｔｏｒｅｓ，Ｉｎｃ．Ｐｅｔｉｔｉｏｎｅｒ ｖ．Ｓａｍａｒａ Ｂｒｏｔｈｅｒｓ，Ｉｎｃ．３案中，Ｓｃａｌｉａ法官展示了一系列判例，通过案例 的列举可以看出最近几年商业外观的概念已经从仅仅是商品包装扩展到了产品的设计，甚至卧室家具等。 ④例如“一个无线电设备制造企业如果通过有效独特的生产方式来调节自己的商业运转流程，即先判断无线电行业的市场前景，划定自己主打 的消费者群体目标，根据这些消费者的喜好规划生产模式框架。从而吸引锁定的消费者，最后借助这些消费者的宣传不断深入市场，抢占资源。那么这 种生产方式也应当被认定为该企业的商业外观，进而获得法律保护。”Ｒｅｅｄ Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ Ｓ．，Ａ Ｔｒａｄｅ Ｄｒｅｓｓ Ａｐｐｒｏａｃｈ ｔｏ ｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｒａｄｉｏ Ｂｒａｎｄｓ． ＡＩＰＬＡ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ Ｊｏｕｒｎａｌ。Ｖｏ１．３４，Ｎｏ．４，Ｐ．３９９，Ｆａｌｌ ２００６．
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３．识别性。所有商品皆有外观，但并非所有商业
外观都能纳入商业外观的保护范畴。商业外观和商标
一样。应当具有识别性。即起着区别同类商品或服务
的来源。对消费者起指引的作用，以防止选择产品的
混淆。企业要寻求商业外观的保护，通常情况下是因
为该商业外观将本企业提供的商品和服务与其他商
品或者服务区别开来，在市场上赢得了一定商誉。成
为了企业的无形资产。同时。商业外观的识别性必须是
客观存在的，而不是生产者的主观臆断，才符合司法统
一量化标准的公正性和严肃性，并便于实践上的操作。
二、商业外观保护的依据和限制性
（一）商业外观保护的依据 １．法理上的保护依据。与传统知识产权对象相比，
知识产权法对商业外观的保护历史并不悠久。甚至世
界上大多数国家还未正式提出商业外观的概念，更不
用说为商业外观提供完善的法律保护。因此法律究竟
是否应该保护商业外观有必要进行深层次的讨论。笔
者对此问题持肯定观点。因为这顺应了知识产权保护
对象不断扩张的发展趋势。知识产权是对创新性智力
成果所享有的权利。随着全球经济的一体化，受知识
产权保护的客体范围愈来愈广。且其无形性和不可预
测性愈发彰显，新的权利不断被分离出来。商业外观大
多是企业在市场竞争中，为了营造商誉，吸引消费者，投
人大量技术、劳动、物资、经验的基础上创造出来的，属
于智力创造成果，因此法律应当为其提供法律保护。
２．现实必要性依据。成功的商品外观能够为厂商
和服务商吸引更多的消费者。因此，建立商业外观法
律制度。加强对企业自主商业外观的保护是现实需
要。“搭便车” 西方公共经济学中的一个重要概念，
是指在集体行动中．一个人或组织从公共产品中获
益．但却既不提供公共产品也不分担集体供给公共产
品的成本，从而免费从其他人或组织的努力中受益。模
仿他人的商业外观者便是一种免费搭便车的行为。因
此，对此种行为进行法律规制具有必要性和紧迫性。
（二）商业外观保护的限制 在商业外观中．主要涉及制造商和一般消费者利
益，那么利益平衡在商业外观中的体现就在于商业外 观权利人的利益，即制造商的利益和消费者之间的利
益平衡。还在于商业外观与促进竞争之间的利益平
衡。因此在对商业外观的来源标识利益给予保护的同
时，必须防止因过度保护而对竞争的损害，尤其是防
止权利人通过商业外观的保护而破坏了如版权法和
专利法等法律制度所设计的平衡关系。
１．注意商标或者企业名称等标识对商业外观混淆
可能性的减弱功能。换句话说，就是如果仅仅从商业外
观上看似乎两种商品或者服务有混淆的可能，但是如果
两个商品或者服务上的商标可以使相关公众区分，那么
也不应该认为这种商业外观的使用是侵权行为。
２．美学功能性的限制。商业外观的美学功能性与
我国《商标法》中有关三维标志注册规定中的“使商标
具有实质性价值的形状”相同。最早提出这一概念的
是在美国的Ｐａｇｌｉｅｒ ａｇｌｉｅｒｏ ｅｔ ａ１．ｖ．Ｗａｌｌａｃｅ Ｃｈｉｎａ Ｃｏ． 案。法院认为产品设计的美感价值很容易使消费者最
终选择购买，如果禁止其他竞争者对该美感外观的使
用，会使其处于严重的不利地位。这种限制的主要目
的是平衡商业外观与保持竞争之间的关系。从法理上
分析．对商业外观予以保护是立足于对其标识功能的
保护，而非对其美学价值的保护。但对于如何判断是
否存在这种美学功能，在司法实践中是比较难的，运
作起来颇显不易。
三、商业外观受到保护的条件 商业外观是对商品总体形象和整体外观的统称．其
本身更多地为一种事实描述。换言之，并非所有的商业
外观都能得到法律保护。商业外观要想得到法律保护。
应具备显著性、非功能性和混淆的可能性等要件。 （一）显著性
商业外观的显著性可以称作识别性或者区别性。
是指同商标一样。商业外观所具有的指示商品或服务
来源的性质或能力。知识产权法的一个原则就是平衡
促进竞争和创造者的权利，而显著性在这种平衡中起
到了很重要的作用，如兰哈姆法意在保护消费者通过
识别性的商标或者商业外观找到自身想要的产品．禁
止因仿效引起的混淆毁誉。我国《反不正当竞争法》第
五条第二项对知名商品包装、装潢的要求是“特有”，
⑤搭便车理论首先由美国经济学家曼柯・奥尔逊于１９６５年发表的《集体行动的逻辑：公共利益和团体理论》（１１ｌｅ Ｌｏｇｉｃ ｏｆＣｏｌｌｅｃｔｉｖｅ Ａｃｔｉｏｎ Ｐｕｂｌｉｃ Ｇｏｏｄｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｇｒｏｕｐｓ）－－书中提出．其基本含义是不付成本而坐享他人之利。
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《反不正当竞争法》的司法解释第二条将之解释为“具
有区别商品来源的显著特征”或“经过使用取得显著
特征”，这便是商业外观的显著性要求，可见显著性是
商业外观获得保护的首要条件。
借鉴美国的做法，显著性可以分为内在的显著性
和获得的显著性。⑥在Ｄｕｒａｃｏ ｐｒｏｄｕｃｔｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｊｏｙ
Ｐｌａｓｔｉｃ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ．Ｌｔ案中．提出产品外形若具有内在
显著性，应该符合以下条件：（１）不寻常且难忘的；（２）
从概念上与产品相独立（或分离）；（３）可能主要起到
标示产品来源的作用。该标准的目的是指出具有内在
显著性的产品外形的首要目标是指示商品的来源。但
是，在现实生活中，如何判断商业外观是否具有内在
显著性仍是一个比较棘手的问题，即使在美国仍没有
得到圆满的解决。但还是给我国提供了一个很好的借
鉴．值得我们继续探索研究。通过第二含义获得显著
性是指通过长期使用而获得的区别原有意义的含义。
如果商业外观本身不具有显著性。但是通过在市场上
的广泛销售或者使用使该商业外观与特定的商品来
源产生联系，该商业外观就具有了显著性。第二含义
原则是美国普通法上的一个创举，该原则对于保护产
品外形设计或者描述性标记以免被模仿是必需的。浏
览美国案例可以发现，美国法院一般用以下因素判断 第二含义：（１）实际消费者是否将该商业外观与产品
相联系；（２）商业外观的强度和方式；（３）商业外观是 否具有排他性。⑦
与此同时。我们要注意商业外观的显著性要求并
不像注册商标那样，将其创制的出发点定位于同其他 经营者提供的产品或服务相区别，以防止产品或服务
的混淆．进而保护消费者和企业的双重利益。但商业
外观毕竟不是商标，不是区别商品的基本标识，与商
品相比还是有其自身的独特属性，因此法律对商业外
观的显著性要求绝不能按照注册商标的标准。
（二）非功能性
如果商业外观具有功能性，则即便其本身具有固 有显著性，或已获得第二含义，商标法亦没有必要保
护它。我国《商标法》第十二条：“以三维标志申请注册
商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技
术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价
值的形状，不得注册。”《反不正当竞争法》的司法解释
第二条规定上述“仅由商品自身的性质产生的形状，
为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有
实质性价值的形状不具有显著性且不能通过使用获
得第二含义”．这些规定就是排除功能性商业标识的
法律保护。 非功能性原则是商业外观受保护的一个重要条
件．该原则的设立根本上是为了促进自由竞争，鼓励
创新．被认为是商标法与专利法之间的缓冲器。如果
对一项具有功能性的设计进行保护，会造成垄断的局
面，因此将非功能性原则作为审查商业外观是否受保
护是非常必要的。
一般来说，功能性分为事实功能和法律功能。事
实功能性指的是产品外观或构造上的实用性。如果一
个产品缺少某种特征就无法完成该产品的基本功能
或达不到该产品的基本效果，这种特征就具有事实
功能性．比如把手对热水壶来说是不可或缺的，因
此把手这个特征本身就具有事实功能性。法律功能性
则意味着产品在该设计下能更好地服务于功能，如某
个特征可以降低产品的制造成本，或能提高产品质
量，或能延长产品寿命，那该特征就具有法律功能性。
另外，还有学者将功能性分为物理功能性、经济
功能性⑧以及美学功能性⑨等。总之，无论采用何种分
类．都体现了一个原则．即任何知识产权都是基于有
限保护创造性成果的考虑。即只有在特定情况下，
才保护创造性成果。而不可能给予无限的保护。 （三）混淆的可能性 商业外观受法律保护，只是意味着他人不得未经
授权擅自使用他人的商业外观或与足以构成混淆可
能性的相似的商业外观。如果他人使用了相似的商业
⑥邓宏光：《商标法的理论基础一以商标显著性为中心》，法律出版社２００８年版，第３Ｏ页。 ⑦Ｖｉｓｉｏｎ Ｓｐｏｒｔｓ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｍｅｌｖｉｌｌｅ Ｃｏｒｐ．８８８ Ｆ．２ｄ ６０９（９ｔｈ Ｃｉｒ．１９８９）． ⑧“有些学者认为：物理功能性是指能够对产品的操作或成本发挥作用的实用性。经济功能性是指具有竞争优势的功能，如果竞争者被排除使 用该产品的功能。就会使其在竞争中处于不利的地位。也就是说如果该产品的特征具有可替代性，该特征就不具有经济功能性。”引自孔祥俊：《论商 业外观的法律保护》，《人民司法）２ｏｏ５年第４期。 ⑨“关于具有美学功能的商业外观，即‘使商品具有实质性价值的形状’也被排除在保护范围之外。最早提出这种美学功能原则的美国判例认 为：如果该设计是这种产品商业上成功的重要因素，那么这种设计便具有法律上的功能性从而不应得到保护，尽管这种设计是美学上的。”引自吴伟 光：《商业外观的法律保护一以保护来源标识功能为原则》，《清华法学）２ｏｏ９年第６期，第６１页。
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