劳动合同期限与服务期研究
摘要:随着我国经济的发展，现实生活中劳动关系也呈现多样化的形态,作为一种平衡劳资双方利益的服务期制度也越来越广泛的出现在劳动合同条款中。作为对现实的回应,我国法律也逐渐完善了对服务期的规定，然而对于服务期的性质界定以及与劳动合同期限的关系，无论实务中还是学理上都争议颇多，本文对此做一些简单的分析与探讨。
关键词：服务期劳动合同期限试用期
一、我国法律中服务期制度的历史及概念考察
1994 年7 月颁布的《劳动法》没有规定服务期制度,此前的国家和地方劳动合同立法也没有涉及。作为市场经济体制下，现行劳动合同制度背景中,用人单位固定劳动关系、限制劳动者恣意辞职的一种手段,服务期雏形首度出现在1995 年原劳动部办公厅下发的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发〔１995〕第264 号)文件中。该文规定,用人单位出资对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用；没约定服务期的,按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。1９9６年10 月,原劳动部颁布《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔１９96〕354号)，其第6条承认,劳动合同中的服务期条款，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议,只要内容与法律、法规不相冲突,应当认定是合法有效。此后，一些地方的劳动合同立法开始明确规定劳动合同服务期制度,如《上海市劳动合同条例》14条、《江苏省劳动合同条例》15条等。2007年通过的《劳动合同法》第２2条用3个条款从法律层面对服务期做出了统一性的规定。2００8年国务院通过的《劳动合同法实施条例》第16、１7条对服务期制度做了补充细化。
对于服务期协议的定义，法学界目前还没有形成统一的观点。有学者指出,所谓劳动关系中的服务期,是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。［1]这也是目前相对流行的说法。也有学者认为，所谓服务期是指劳动者基于和单位的特殊约定而必须为单位
服务的期限。[2]所谓服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。服务期协议属于一种特殊的双务性民事约定，它是在劳动合同当事人双方之间所形成的，以用人单位先履行或承诺履行劳动合同以外的义务为前提,以劳动者承诺暂时不另谋他就而在一定期限内为本单位提供工作义务为“交换条件”的民事契约。[3]
二、服务期制度的正当性的考察。
我国劳动法规定的劳动合同制度，就其内容来看,有着不同于市场经济体制成熟国家的特征。首先，在劳动合同期限的管制方面,市场经济体制成熟国家普遍实行的是以不定期劳动合同为常态、定期劳动合同为特殊状态的劳动合同制度,并且大都对定期劳动合同的期限及续订次数有着较为严格的限制,即实行的是短期限、严续订的制度;我国实行的则是将定期劳动合同、不定期劳动合同均作常态施以法律规制的制度，对定期劳动合同的期限和续订次数几乎没有任何限制,实行的是宽期限、宽续订的制度。其次，在合同履行、解除规则方面,因为定期劳动合同的期限均较短,受不确定因素影响的概率较低,当事人双方对自己能否完整履行一个较短期限的劳动合同比较容易进行判断、评估,市场经济体制成熟国家一般都承继了民事合同的履行规则，对双方解除劳动合同的权利均有较为严格的限制。而对不定期劳动合同,则采较为宽松的做法，仅引入解雇保护制度——特别是解雇禁止以及预告制度,以维护劳动者的正当利益，除此之外双方均可相对比较自由地解除合同;我国劳动法因为视劳动合同的各种期限均为常态,因而对各种期限的劳动合同的履行规则均采用大致相同的履行、解除规则,即在不定期劳动合同中，用人单位解雇权的行使与定期劳动合同一样受法律规定的限制,而无论是定期劳动合同抑或不定期劳动合同,劳动者均可以随便解除,不需要任何理由。第三,在劳动合同解除的法律责任方面,市场经济体制成熟国家多数允许当事人就定期劳动合同的履行约定违约责任；而我国的劳动法，就其立法精神来看,应当是排斥了违约责任对劳动合同期限的适用。第四，市场经济体制成熟国家对具有不同地位的劳动者,实行的是差异化保护的制度;而我国劳动法并没有将具有雇主特征的劳动者以及强势劳动者从普通劳动者中分离出来实行差异化保护，而是予其享受与普通劳动者同等的保护。
我国劳动法的这些特征所导致的不良后果之一，就是劳动者辞职权过于宽泛，部分强势劳动者毫无诚信,随意乃至恶意跳槽，造成用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益完全得不到法律的保护。用人单位能够选择的途径只有两条,即或者不对人力资源进行各种各样的投资,但这显然不符合正常的经营逻辑,盖因现代企业之间的竞争，很大程度上就是人力资源的竞争，不对人力资源投资，几乎等同于放弃竞争。因此,用人单位能够选择的第二条途径只能是寻找替代手段,而服务期正好能满足用人单位的这一正当需求,从而成为用人单位乐于选择的方案。因此可以说，服务期制度的正当性是毋庸置疑的。[４]
三、服务期的法律性质
实践中的服务期较之劳动合同一般期限有以下特点:(一)是服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而做出的承诺，而劳动合同一般期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件;（二)是服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致,前者一般长于后者;( 三）是服务期的法律性质在相关的规范性文件中没有明确规定，而劳动合同一般期限根据《劳动法》的规定,是劳动关系的存续期限;（四)是服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，而劳动合同一般期限依《劳动法》第３1条的规定对劳动者几乎没有约束力。但是,当劳动合同一般期限被服务期所覆盖时,对劳动者也就具有了约束力，这可称之为劳动合同特殊期限。
关于服务期的法律性质,可以有两种选择:第一,赋予服务期与劳动合同期限同样属性，当服务期长于原劳动合同期限时,可视为是原劳动合同期限的延长，在延长期间双方可继续履行原劳动合同义务,也可以约定变更原劳动合同义务。第二,原劳动合同期限届满而服务期尚未届满时，劳动者有义务在剩余服务期内与用人单位续订劳动合同，而新劳动合同所约定的权利义务与原劳动合同的约定可以一致，也可以不一致。值得注意的是,在续订劳动合同时,如果双方不能协商一致，新劳动合同就不能成立。［5]
立法对服务期的定性的选择,有两种模式：(一)是单一定性。法律作出强行性规定，只选择某种定性，即劳动合同期限或劳动合同续订义务期限；（二)是组合定性。法律作出任意性规定，允许双方当事人约定选择这两种方式中的一种。
在现行的地方立法中,已有组合定性模式的立法例。其中又可分为两种:上海
模式。上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定:“劳动合同当事人按照《条例》第1４条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的,劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同,对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。”上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》规定:“劳动合同期满后,用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的,双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同约定的条件继续履行。继续履行期间,用人单位不提供工作岗位,视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。在这里,劳动合同续订义务期限被作为选择的第一顺序,劳动合同期限被作为选择的第二顺序。江苏模式。《江苏省劳动合同条例》第15 条第二款规定:“约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的,当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的,劳动者应当履行;劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。”在这里,劳动合同期限被作为选择的第一顺序，劳动合同续订义务期限被作为选择的第二顺序。
单一定性的两种选择的比较。将服务期定性为劳动合同期限,表明服务期专项协议是对原劳动合同的期限条款的变更,其法律后果是原劳动合同的延期;在延期期间，如果符合法定的劳动合同变更的条件，仍然可以变更原劳动合同约定的权利义务。在这里,劳动者继续履行劳动合同的义务具有确定性，即可以确保劳动关系的继续运行。而将服务期定性为劳动合同续订义务期限，则不能当然确保劳动关系继续运行。这是因为，在续订劳动合同时，合同条款仍然需要双方协商一致,劳动者和用人单位都没有要求对方接受其单方提出的合同条款的权利,也没有应当接受对方单方提出的合同条款的义务，在单方提出的条款不合法时更是如此。也就是说，双方就新劳动合同的内容不能达成一致是合法现象。如果强制性要求劳动者与用人单位就新劳动合同内容达成协议，尤其是强制劳动者接受用人单位单方提出的合同条款,那就违反了劳动合同订立应当协商一致的原则。这两种定性的比较表明：就服务期对劳动关系继续运行的保障程度和对劳动者的约束程度而言,劳动合同期限大于劳动合同续订义务期限；就其法律后果的利益倾向
而言，劳动者在劳动合同续订期限中所得利益相对大于在劳动合同期限所得利益；就认定是否违反服务期约定的难易度而言,对是否违反劳动合同继续履行义务的认定相对容易,而对是否违反劳动合同续订义务的认定相对较难。
组合定性的两种模式的比较。在上海模式中,把劳动合同期限作为兜底选择，强化了服务期对劳动者的约束力并且可以降低认定劳动者是否违反服务期约定的成本,但对劳动者相对不利。在江苏模式中,把劳动合同续订期限作为兜底选择，相对弱化了服务期对劳动者的约束力,并相对提高了认定劳动者是否违反服务期约定的成本,但对用人单位相对不利。
四、服务期与劳动合同期限的关系
概言之,服务期与劳动合同期限的区别主要有:
第一,性质不同。劳动合同期限作为劳动双方当事人订立劳动合同所必须约定的一般条款,根据《劳动法》第1９条的规定，它同时也是劳动合同的法定必备条款，其性质乃是劳动合同双方当事人经协商一致而共同达成的表明双方劳动合同关系有效存续的起止时限。服务期则是用人单位在为劳动者已经先履行或承诺履行劳动合同以外的特定或特殊义务的情况下,单方作出的要求劳动者承诺必须为本单位工作满一定年限的期间。
第二,前提不同。劳动合同双方在约定劳动合同期限前通常不存在劳动合同之外的权利义务关系,因而该约定一般没有特定的前提条件。而服务期约定则一般是以用人单位已经或承诺为劳动者先履行劳动合同以外的义务或为劳动者提供特殊待遇为前提的，服务期约定实质上是用人单位要求劳动者以在一定期限内为本单位履行工作义务,同时承诺不到其他用人单位另谋就业，也不自谋职业,以此作为对用人单位先履行或承诺履行相关义务的回报。
第三，适用法律不同。劳动合同期限作为《劳动法》第19条第（一)项所规定的劳动合同的法定必备条款，它具有法律上的强制性,即用人单位在与劳动者缔结劳动合同时，必须要明确约定劳动合同的起止期限。劳动合同当事人双方如果就劳动合同期限问题发生争议,应当适用《劳动法》的相关规定。而服务期约定则不是法定必备条款，而是双方当事人在已经形成特殊民事权利义务关系的前提下,即在用人单位将自己为劳动者所履行的相关义务视为属于劳动者“合同之债”的情况下，要求劳动者作出的以承诺在一定期限内为本单位履行工作义务作
为回报与补偿的特殊民事约定。如果双方当事人就服务期问题产生争议,应当在适用《劳动法》的基础上,适用《民法通则》和《合同法》等相关民事法律。[6]第四，法律后果不同。由于劳动合同期限属于劳动法规定的法定必备条款,劳动合同的期限约定要受到劳动法的强制性保护。没有法定事由,当事人双方尤其是用人单位不能单方随意解除劳动合同。用人单位如果违法单方解除劳动合同，不仅其解除行为难以得到法律支持，而且还要承担劳动法上的行政责任和民事赔偿责任。相对而言，《劳动法》对劳动者提前30天解除劳动合同则比较宽松,同时除非存在着法定情由(如违反商业秘密保护约定），劳动者一般不承担违约金赔偿责任。在服务期协议中,如果用人单位违约，则服务期约定对用人单位同样有效，而对劳动者则失去约束力。而如果劳动者违约提前解除合同,则要承担包括财产返还、损害赔偿等在内的民法，或者说合同法上的责任。
服务期与劳动合同期限的关系实务中,劳动合同期限与服务期的关系问题,即服务期如何适用的问题，可区分以下几种情况:
一是双方约定的服务期短于劳动合同期限。如果服务期短于劳动合同期限,可以视为被劳动合同期限吸收,并不影响双方原来劳动合同的履行。对此,实务中因此类情况比较少见，自然少有争议发生。
二是双方约定的服务期长于劳动合同期限。一般认为,服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，因为服务期的法律性质仍然是合同期限,服务期约定对双方都有约束力，劳动合同期限应当自动顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同;如双方续订劳动合同的条件不能达成一致,双方应按原劳动合同确定的条件继续履行,继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位或拒不支付劳动报酬，可以视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的,应当承担违约责任。如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，主动终止与劳动者劳动合同的,那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。[7］但是,也有人提出，如果在同一劳动合同中,服务期条款约定的服务期长于合同期限条款，为什么用人单位在劳动合同中不能将合同期限约定得长一点，起码与服务期一致？既然用人单位选择了不延长合同期限，那就说明用人单位选择放弃超过合同期限的那一段服务期。虽然大多数服务期条
款在合同中处于合同期限条款之后,按照合同解释惯例，前后合同条款对同一问题约定有矛盾时,后条款变更修改前条款。但是,绝大多数劳动合同文本由用人单位提供,当据此文本签订的劳动合同对同一问题有两种以上的不同解释时,根据对格式合同或格式条款的解释规则,应当作出对文本提供一方不利的解释，即对用人单位不利的解释,此时，劳动合同可以依法终止,劳动者不再受未届满的服务期条款的约束。
三是双方对服务期没有特别约定。劳动者为用人单位提供劳动，不论劳动期限长短,一般都会物化在用人单位的生产、经营、服务成果之中。从理论上讲,劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出物化劳动应当予以折抵。如果用人单位为劳动者提供出资培训等特殊待遇，对服务期没有特别约定的,服务期限以不超过5 年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照5 年予以折抵;如果当事人对服务期和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。
五、试用期与服务期条款的法律竞合
《劳动法》和《劳动合同法》并没有禁止劳动关系双方在试用期内约定服务期问题,而且在司法实践中的确发生过此类案件。劳动者在试用期内解除其在试用期内的服务期条款，仅按照试用期制度规定是不构成违约的，而按照服务期制度规定是构成违约的,二者的矛盾也就出现了,那么劳动者在试用期内解除服务期条款，到底要不要承担违约责任呢?
有观点认为：试用期同时又是服务期,可以按照试用期的规定而不按服务期的规定,即劳动者解除劳动合同是不构成违约的,也就不应当支付任何违约金。依据试用期规定解除劳动合同而不承担违约责任,刘大卫认为理由有三:一是从立法宗旨来看,劳动合同法规定为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法，因此保护劳动者的利益是毋庸置疑的;其次，试用期原本就是用人单位和劳动者互相了解的一个过程,因此，试用期劳动者解除劳动合同是法定权利，虽然法律也规定了劳动者一旦违反服务期协议应当支付违约金，当两条法律规定出现竞合的时候，按照对劳动者有利的原则处理是符合《劳动合同法》的立法宗旨的,因此试用期同时又是服务期，解除劳动合同应当按照对于劳动者有利的原则处理，即可以解除劳动合同而不支付任何违约金；三是用人单位要实现与劳动者约