《建设工程施工合同》实务操作讲座朱树英主讲

上海建纬律师事务所朱树英主任主讲

新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座

地点：国谊宾馆北楼二层会议厅

题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及要紧内容

朱树英（上海市建纬律师事务所主任）：

专门荣幸有机会和大伙儿一起讨论。

我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，因此对文本修改的情形专门了解。我原先在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。我跟宽敞的施工朋友们是同行，也能够说跟律师是同行。从操作的过程中要紧是三部法之间的关系显现了一些新问题，在操作当中应该如何办。

下面要紧讲通过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，要紧是立法进步了，使得起初制定的文本在使用当中遇到专门多问题。比如第一版的文本中有这条约定，假如发包方拖欠了工程款，承包方能够留一部分或者全部工程款。实践当中，专门多承包合同就如此定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那儿不交。我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方确实是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在专门多施工企业说我们是用标准文本里的规定，但是法院判我们败诉。那个情形现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，能够留置加工。这如何说明？有待于以后的司法说明。法律的变化比较大，由于这种情形，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要通过修改，这也是国际惯例。FIDIC这是第五次修改，可能要通过一段实践的考查。

在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。因此有一个问题，起初靠的是第四版的文本，专门多提法有一些条款都和FIDIC差不多，但是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但依旧比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，差不多上在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月显现《合同法》，今年1月份又显现《质量治理条例》，专门多条例规范，示范文本都没有涉及到里面去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在依旧要从实际动身，要依法律依据来看问题。

下面给大伙儿介绍新版文本的一些具体情形。国家工商局公布了一个文件，原先一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原先不一样，

原先是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个合同文本。也确实是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》，我们在办案过程中碰到的情形，《协议书》这部分专门重要，这是和国际接轨的。示范文本本身专门简单，在使用的时候还有要注意的问题。

第二部分《通用条款》一共有47条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是47条177款。《通用条款》解决了这种文本的通用性，那个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范畴差不多上能够涵盖。

第三部分《专用条款》，现在使用的方式也是填充式，也是47条。我们差不多在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在98年10月份，新版示范文本差不多上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工时期的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出那个项目没有垫支问题。通过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大伙儿用那个文本定，施工单位专门快乐，这是98年12月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们那个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。那个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。

在用那个文本的过程中也碰到了一些问题。现在那个文本是11章。这11方面要紧的条款和《合同法》关于建设合同要紧的条款是一致的。《合同法》的规定原先是十个部分，只相差一个部分，原先没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。

新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原先相差比较大，原先有一些词语改掉了。原先的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原先没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现在加上了。现在一共做了23个定义，具体定义的内容都有变化。那个地点不管是律师依旧承包方当事人，有一些定义专门重要。比如书上140页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？那个定义原先第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权益的时候，应该向谁主张？那个条款里要分析一下，那个定义就专门重要。发包方不是一个主体，要依照具体情形看，因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。在实际的情形下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，但是那个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情形专门复杂，后面的一句话要准确明白得。

中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，那个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的确实是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。现在那个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦，欠了1500万，人家拿合同到我们那个地点来。我们发觉一个问题，那个楼差不多造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。我们后来发觉那个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说那个案子不把股份公司告到里面去，就告前面两家，甚至告一家，官司