工程合同担保的理论与运用

摘要：履约担保是担保公司承诺一旦在该项担保的受保人履行了其所应履行的合同义务之后，保证人将保证购销合同中有关货款支付、货物供应等结算条款或违约金支付条款得到执行，从而有效地避免或降低供需双方在交易过程中的风险，维护债权人的合法权益。

关键词：履约担保；风险；运用

工程合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。目前在工程项目，一般主要有以下三种担保制度：

1、投标保证担保

在投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签订合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款保证担保。、

2、履约保证担保

保证担保就是保证合同的完成，即根据业主为一方、承包商为另一方所签订的施工合同，保证承包商承担合同义务去实施并完成某项工程。

3、付款保证担保

付款保证担保就是承包商与业主签订承包合同的同时，向业主保证与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照合同约定的由承包商按时支付，不会给业主带来纠纷。本文主要讲述履约担保的理论与应用

1、履约担保的概念及其特点

所谓履约担保，是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。

1．1 履约担保的种类

担保的种类包括：工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、房屋产权过户交易安全担保、企业产权过户交易安全担保、合约对冲押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。其中开展最为广泛的的业务有:工程合同履约担保和工程招投标履约担保。

1.2履约担保的形式

履约担保可以采用银行保函或保证担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约保证担保。其主要的三种形式如下：

1.2.1、银行履约保函

履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10％左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。 *有条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。

无条件的保函是指下述情形：在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

1.2.2、履约担保书

履约担保书的担保方式是：当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30％一50％。

承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

1.2.3、履约担保金

履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%；

2、履约担保的内容

3、履约担保的运用

案例一：甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?...

A.丙、丁的保证都为连带责任保证

B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任

C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效

D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任

参考答案：AD

[解析]：根据担保法第19条的规定，对保证方式没有约定或者约定不明确的，均为连带责任保证，故丙丁均为连带责任保证人，对乙的债务负连带责任。注意连带责任保证是针对债务人而言的。A对，应选。虽然分别与甲订立保证合同，但是没有约定保证责任的范围，根据担保法第12条和担保法解释第19条第1款的规定，丙丁为连带共同保证，债务人不能清偿债务的，债权人有权向债务人主张权利，要求履行，也有权向任何一个连带共同保证人主张权利，要求其承担全部保证责任。由此，丙丁不仅对乙的全部债务承担保证责任，而且彼此之间负连带责任，共同但分别地对乙的债务承担全部保证责任。注意连带共同保证是在存在多个保证人的情况下，针对各保证人之间的关系而言的。B错，不选。

丙丁作为连带共同保证人，可以约定各自承担的保证份额，虽然根据担保法解释第19条第2款的规定，这个约定对外无效，不能用来对抗债权人，但是这个约定在丙丁之间是完全有效的，不需要甲的同意。C错，不选。

根据担保法解释第20条第2款的规定，连带共同保证的保证人在承担保证责任后，如果不能向债务人追偿，则应由各连带保证人按其约定的保证份额或比例进行分担。由此，向债务人追偿是向其他连带共同保证人请求分担的先行条件。按照担保法第12条的规定，保证人是可以在债务人和其他保证人之间选择追偿的，但是担保法解释修正了这一规定，应予注意。至于最高院用司法解释去变更法律规定是否合法、妥当，就不在我们的讨论范围之内了。D对，应选。

【案例二】

甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。

问：丙是否应该承担抵押担保责任?

[解析]：抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。如果是因丙的原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任(过错责任).对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立;二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。

4、结论

履约保证担保是工程保证担保中最重要的形式，也是工程保证担保金额最大的一项保证担保，其他的保证担保形式在某种程度上相当于是对履约保证担保的补充。通过履约保证担保，充分保障了业主依照合同条件完成工程建设的合法权益，同时迫使承包必须采取严肃认真的态度对待合同的签约和执行。

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