消费者提供商品或服务有欺诈行为，依照 《消费者权 被告负有保障原告人身、财产不受损害的法定义务，
益保护法》 第 ４９ 条的规定，承担损害赔偿责任”。这 这种义务不仅是依照诚实信用原则所产生的附随的合
一规定消除了 《合同法》 与 《消法》 之间的冲突，表 同义务，同时也是 《消法》 中强制经营者必须履行的
免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于 约行为同时也属于侵权行为，精神损害赔偿救济是否
不得伤害他人财产和人身的强制性义务形同虚设，使 是基于违约提供的未臻明确，也正因为如此，持否定观
法律对人身的权利保护难以实现，而且将会严重危及 点者往往从侵权责任与违约责任竞合的角度来解释，
法律秩序和社会公共道德。因此各国合同法大都规定 他们认为精神损害赔偿是基于侵权而提供的。如在《王
我国 《合同法》 第 ４０２ 条规定：“受托人以自己的名 日常生活中往往是指消耗、花费的人，即购买、使用各
义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第 种商品及接受服务的人，不论主观愿望如何，只要购买
三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关 了东西，接受了服务就是消费者。但作 为法律概念，
系的，该合同直接约束委托人和第三人。”根据这一 “消费者”是有其特定涵义的。我国《消法》第 ２ 条规定：
案例评析
２ ０ ０ ６ 年第 ２ 期
关于旅游合同纠纷的几点法律思考
— ——从一则旅游合同纠纷案件谈起
□ 常淑静
［主要案情］① ２００２ 年 ３ 月 ２５ 日某市某区老龄委员会 （以下简 称“老龄委”）与被告某中铁国际旅行社（以下简称“旅 行社”）签订了由该省旅游投诉中心印制的、有 ２６ 人参 加的《某省散客旅游标准合同》，并以旅游报名须知及 责任细则和旅游行程安排表作为合同附件。合同中约 定“甲方：某市某区老龄委员会，乙方：某中铁国际旅 行社有限公司”，“为保证甲方的旅游安全，乙方应为 甲方投旅游意外保险，旅游报价中含此保险费”，“乙 方在旅游质量问题发生前或发生后已采取下列措施 的，应减轻或免除责任：……Ｄ 、质量问题发生后，乙方 积极主动采取了善后处理措施”。在旅行社与老龄委 签订了合同之后，原告任某及其丈夫侯某依合同约定 向旅行社交纳了 ２５８０ 元的旅行费。３ 月 ３１ 日原告及 其丈夫同乘被告安排的旅游专列出行。４ 月 １ 日凌晨 ４ 时许，原告在列车从上铺摔伤，伤后 ４０ 小时列车到 达贵阳后被送往贵州省人民医院进行手术治疗，原告 丈夫随原告一同未能继续参加旅游。原告在贵州省人 民医院住院治疗共计 ２７ 天，其伤残等级鉴定为八级 伤残。后因协商不成，原告向人民法院提起诉讼，要求 被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住宿费、生活
明法院在处理消费者合同纠纷时可以适用 《消法》。 一种法定义务。违反该义务，即需承担相应的违约责
所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者， 任或 《消法》 所规定的法律责任。虽然被告在合同中
另一方是经营者的合同。⑥这是各国通用的定义。而 通过免责条款规定“质量问题发生后，乙方积极主动
旅游合同也是一种消费者合同，发生旅游合同纠纷 采取了善后处理措施”，“应减轻或免除责任”，但由
是一般过失造成的，一律无效。对人类而言，最宝贵 合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不
和最重要的利益就是人身的安全利益，自然人的生命 应适用精神损害赔偿。此种观点对司法产生了重要影
健康权是最核心的人身权利，保护自然人的人身安全 响。虽然在司法实践中，一些法院在某些特殊的违约案
是法律最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款 件中已经开始适用精神损害赔偿，但由于案件中的违
在。首先，从时间上看，第三人必须在订立合同时知 为了销售，不是为了再次投入市场交易，我们就不应当
道受托人与委托人之间的代理关系存在。其次，从第 否认其为消费者。③可见，除了事实上购买、使用商品及
三人知道的内容上看，应包括两方面的内容：一是第 接受服务外，其目的还必须限于是为了生活消费的需
三人实际上知道相对人具有受托人的身份，其实为委 要，其他以生产经营或非生活消费为目的的，则不能成
事人却要求法院适用《消法》。那么，法院在处理旅游合 既包括人们的衣、食、住、行和日用品等物质方面的消
同纠纷时能否适用《消法》？这是法院解决此类纠纷不 费，也包括满足人们精神文化需要的消费活 动，如接
能回避的重要问题。
受教育、阅读书报杂志、文化娱乐、旅行游览等。⑤综上
②梁慧星：《关于消法第 ４９ 条的理解适用》，载《人民法院报》２００１ 年 ３ 月 ２９ 日第三版。 ③英国 １９７７ 年《货物买卖法》第 １２ 条规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方当事人从事交易时不是专门从事商业，不能使人认 为其是专门从事商业的人。 ④《辞海》，上海辞书出版社，１９７９ 年版，第 １５０２ 页。 ⑤宋原放主编：《简明社会科学词典》，上海辞书出版社 １９８２ 年版，第 ５６ 页。
规定，公开代理关系的隐名代理必须具备以下三个条 “消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服
件：（１）委托人以自己的名义与第三人订立合同；（２） 务，其权益受本法保护”。根据这一规定，法律上的消费
委 托人应当在授权范围内订立合同；（３）第三人须在 者即：为了生活消费需要购买、使用商品或接受服务的
订立合同时知道委托人和受托人之间的代理关系存 人。②换言之，只要购买的商品不是用于生产消费，不是
倍赔偿问题。
除。
三、关于被告的违约责任应否减轻或免除的问题
四、关于旅游合同纠纷中能否适用精神损害赔偿
本案中原、被告双方签订的标准合同中有一项免 问题
责条款规定，质量问题发生后，乙方积极主动采取了善
关于违约造成受害人精神损害，债权人是否可以
后处理措施应当减轻或免除责任。被告的违约责任能 依据违约请求赔偿的问题，国外的判例学说对此存在
托人的利益订立合同的；二是第三人应当知道委托人 为法律意义上的消费者，也就不能适用《消费者权益保
是谁。本案中，实质上参与旅游活动的主体并非老龄 护法》。
委，而是 ２６ 位特定的自然人，即最终在合同中享有
旅游者是否是法律上的消费者呢？首先，旅游也是
权利、承担义务的还是特定的自然人。老龄委仅仅是 一种消费。旅游消费属于消费概念中的“接受服务”这
〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 利文诉奥康纳案中，法官在决定整形手术失败所导致
释〉 施行后，受害人起诉追究致害人的侵权责任时提 的损害赔偿的范围时，考虑了这样一些因素（１）原告订
出精神损害赔偿要求的，人民法院应当依法予以支 立合同的目的就是为了消除精神烦恼；（２）损害赔偿应
持，而不宜在合同责任中判决违约方承担精神损害赔 有利于医生还是求诊者，这是决定一切法律问题的基
禁止当事人通过免责条款免除造成人身伤亡的责任。 青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照
“我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方 片赔偿案》，唐山市路北区人民法院判决被告赔偿原告
人身伤害的责任无效，表现了我国法律充分体现了以 特定物损失和精神损害补偿费 ８０００ 元。该法院的判决
⑥日本消费者合同法第 ２ 条第 ３ 款规定：“消费者合同，是指消费者与经营者之间缔结的合同。” ⑦王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社 ２００３ 年版，第 ３９２ 页。
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第 ２２ 卷总第１６９ 期
山东审判
中，没有明确是基于侵权还是基于违约提供的损害赔 神上的赔偿。并且合同的双方当事人在订立合同时完
偿救济。“双方之间形成了合法有效的加工承揽合同 全能够预料到如果一方违约会给对方造成精神上的损
关系。而被告工作上严重失误，将照片丢失，给原告 害。
条的规定，该旅游合同直接约束委托人和第三人。换言 活动。④按照我国目前产业划分标准，旅游业属于服务
之，该旅游合同的双方当事人应当是 ２６ 位特定的自然 性行业。因此，旅游者参加旅游活动实质上是接受旅行
人与旅行社。因此，原告任某能够基于合同而提出请求 社提供的服务。其次，旅游者接受旅游服务也是一种生
或诉讼。
活消费。生活消费的概念在范围上是十分广泛的， “生
二、处理旅游合同纠纷中《消法》的适用问题
活消费”其实就是经济学理论中所谓的“个人消费”，与
旅游者签订了旅游合同之后，当双方发生纠纷时， 生产消费相对应，含义是指人们为满足个人物质和文
受害人通常会提起合同之诉。可是，在诉讼过程中，当 化生活需要的消费，是人们生存和发展的必要条件。它
造成了部分无法挽回的经济损失和精神上的痛苦。”
２． 合同的目的就是解除痛苦和烦恼。如果双方签
因此，有人以竞合论作出解释，一方面认为被告违 订合同不是一份纯粹的商业性合同，而合同目的是要
约，另一方面认为损害赔偿是基于侵权提供的。“本 解除痛苦和烦恼，当对方当事人未能实现这一合同目
案存在合同责任与侵权责任竞合问题。最高人民法院 的，受损害的一方应当获得精神损害赔偿。如美国的沙
作为 ２６ 位自然人的代理人与旅行社签订旅游合同。 一类。在经济学理论中，所谓服务，亦称“劳务”，是指不
并且在签订合同时，旅行社应当知道老龄委是 ２６ 位 以实物的形式而以提供活劳动的形式满足他人某种特
特定自然人的代理人这一事实。根据《合同法》第 ４０２ 殊需要。如医疗部门以及服务性行业等工作者的劳动
①案件来源：山东高级人民法院研究室编：《审判案例精析》，２００３ 年第三辑。
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山东审判
了《旅游标准合同》，实质上老龄委与旅行社签订合同
（一）旅游者是否是法律上的消费者
的行为在民法上属于公开代理关系的隐名代理行为。
消费，顾名思义就是消耗、花费。 “消费者”一词，在
时，当事人可以寻求《消法》 予以保护。但能否适用 于该免责条款违反了 《合同法》 第 ５３ 条的规定而无
《消法》 第 ４９ 条的规定要求双倍赔偿，必须具备一个 效，因此，无论被告是否尽到谨慎义务或及时救治义
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必要条件，即经营者具有欺诈行为。本案中不涉及双 务，造成对方人身损害的法律责任都不应当减轻或免
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案例评析
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所述，旅游者应属于法律上的消费者。
人为本这一价值取向的内在要求，表明法律将对人的
（二）处理旅游合同纠纷时能否适用《消法》
保护置于了最优先的保护地位。”⑦本案中，任某在接
我国《合同法》在第 １１３ 条第 ２ 款规定，“经营者对 受旅游服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
［评析］ 一、关于原告任某能否基于合同提出请求或诉讼 问题 根据合同的相对性原理，合同关系仅仅是在特定 当事人之间发生的法律关系，只有合同当事人才能享 有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。 因此，只有合同当事人一方才能够向另一方当事人基 于合同提出请求或提出诉讼，而不能向与其没有合同 关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。换言之，合同 权利与义务主要对合同当事人产生约束力，而合同关 系以外的第三人不能向合同当事人提出合同上的诉讼 或请求。 本案从形式上看，老龄委作为甲方与旅行社签订
偿责任。”⑧此种观点认为在违约中实行精神损害赔 础。!"#国法院最终认为，当合同规定对原告实施整形手
偿，将会给订约当事人在订约时形成极大的风险，从 术时，原告可能会期望在索赔时把精神和肉体的伤害
否减轻或免除涉及该免责条款的有效性问题。《合同 不同的观点。在我国理论界大多数学者持否定观点，认
法》第 ５３ 条规定，合同中的免责条款免除造成对方人 为《合同法》第 １１３ 条在对赔偿原则和范围的设定中并
身伤害的责任的无效。因此，免责条款不能免除人身 未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第
伤害的责任，不管该人身伤害是因故意、重大过失还 １２２ 条 中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许
补助费、精神损害赔偿费等，返换原告夫妻二人的旅游 费，支付原告的残疾保险赔偿金。
本案在审理中存在以下争议：（１）原告任某能否基 于合同而享有损害赔偿请求权，即任某是否是该旅游 合同的主体；（２）旅游合同纠纷能否适用《消费者权益 保护法》（以下简称《消法》）；（３）被告的违约责任是否应 当减轻或免除；（４） 原告要求的精神损害赔偿应否支 持。