题目：名人代言虚假广告的法律规制 班级：09级法学2班 学号：*********** 姓名：*** - 2 -
名人代言虚假广告的法律规制 【摘要】：从早几年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。
关键词: 名人代言 虚假广告 法律规制及完善 法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。 总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。 近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。
一、明确相关概念 1、虚假广告 我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。[1]根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。[2]根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。 尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。[3]所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。 2、广告代言人 广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。[4]其真实性和可信度以广告代言 - 3 -
人的形象即信誉做担保。根据经济学的寻租理论，广告代言人将自身的形象、特征或知名度作为一种资源租借给广告主，以便赋予产品人性化形象，从而吸引公众注意力，影响消费者的购物心理。1976年，詹姆斯·弗里德曼将广告代言人分成名人、专家、典型消费者、公司总裁四类，名人以吸引力作为说服力来源，专家以专业性作为说服力来源，典型消费者以相似与可靠度作为说服力来源，公司总裁以人格魅力与质量保证作为说服力来源。其中的名人便是本文所要探讨的广告代言人。名人代言本不是一个法律术语，当时只是媒体为了吸引观众的眼球而创造出来的，因此，本文中所指的名人在法律上就是广告代言人。 2、广告、名人及代言 （1）广告：《中华人民共和国广告法》对广告进行如下定义，“本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。” （2）名人：所谓名人一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人, 是具有稀缺性的特殊群体, 包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、政治家等。 一般来说, 名人具有一定的威望和影响他人的能力, 往往成为公众和传媒关注的焦点。 （3）代言：“代言”是指:自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式,直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。 3、名人代言广告的实质： 名人代言是利用名人的光环效应，即特定的名人与具体的产品或服务结合，将前者的价值转移到后者上面。有人曾总结名人代言广告的优点：将受众对明星的关注转移到对产品的关注，提高品牌的关注度和知名度；利用受众对名人的喜爱，产生爱屋及乌的移情效果，增加品牌的喜好度；通过名人的个性或形象魅力，强化产品及品牌的个性或形象。
二、行为分析——共同侵权 我国的现行法律，特别是《广告法》中没有明确虚假广告代言的法律责任。不过，要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。 我国《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。 所谓共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。[5]侵权责任有四个构成要件：主观过错、违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。虚假广告中广告代言人的法律责任承担实质上已具备以上几要件。 1、广告代言人存在主观过错 过错是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。广告代言人在代言虚假广告时必须具有故意或过失的主观心态，否则就拥有免责事由。 从广告代言人代言虚假广告的主观心态着手，产品代言行为可以分为三种情况：不知道虚假广告的存在、故意代言虚假广告、过失代言虚假广告。[6]广告代言人明知是虚假广告仍予以代言，或者广告代言人与广告主直接谋划、制作虚假广告。此时，广告代言人具有主观上的过错。广告代言人由于自身原因，没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥 - 4 -
幸的态度作形象代言未对广告商所提供的广告进行客观的判断，导致代言虚假广告误导消费者，造成损害结果，就是一种过失。 在故意代言虚假广告时和过失代言虚假广告时，广告代言人存在主观上的过错，而广告代言人不知道也不可能知道所代言广告是虚假广告时广告代言人只要尽到了必要的审查义务就可以说其无主观上的过错。 2、广告代言人有代言虚假广告的违法行为 违法行为是指侵权行为具有违法性。行为人的行为符合法律规定，即使造成损害，也不承担法律责任。虚假广告行为是国家法律严格禁止的，在上述三种广告代言人行为中，代言人无论是出于故意或是过失，无论以何种方式代言，均参与了虚假广告代言活动，客观上都算是实行了虚假广告这一违法行为。 3、消费者受到损失 损害事实是指侵权行为给受害人造成的不利后果。消费者基于对广告代言人地信赖而购买了虚假广告中的商品，因此造成人身财产损害而引起的纠纷数不胜数。前段时间闹得沸沸扬扬的三鹿奶粉事件自不必说，虚假广告，尤其是名人代言的虚假广告给消费者造成的损害不言自明。 4、代言行为与消费者损失具有因果关系 因果关系是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。广告代言人的代言行为必须是导致消费者购买产品的主要动因。在虚假广告中，被代言产品必定为不合格产品，消费者的损失与名人代言行为存在法律上的因果关系。若名人代言的产品为不合格产品，名人对此明知还宣传其为合格产品，消费者使用后造成的损失就与该名人代言存在因果关系，代言的名人就应当承担法律责任。 综上所述，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。
三、虚假代言行为的危害性及法律规制的必要性 1、虚假广告代言行为危害性 与普通人相比，名人代言广告需承担更多的社会责任，因其知名度和公信力，辐射范围和人数较广，明星代言虚假广告所造成的社会危害性要远远高于一般性的虚假广告。虚假广告危害极大，对消费者人身、财产利益，名人自身公众形象，广告行业长远发展，媒体公信力，中国国际形象都有不利影响。下面笔者将着重从经济法角度探讨名人代言虚假广告对广大消费的不良影响——对消费者—名人代言的外部性问题 名人这个群体属于一个特殊的群体，基于其知名度高、号召力强、易为人们所接受等特征，其代言的虚假广告会给不特定消费者造成重大损害，名人利用其知名度以及社会对其的信任从事虚假宣传，很容易造成虚假“真实化”，从而使大量的消费者上当受骗。 外部性是经济学分析中的一个常见概念,它能够使市场对资源配置的调节失灵,从而使政府的干预成为必要。“外部性(Externality)是指在买卖双方的经济交易中产生但是不由销售者或购买者、生产者或消费者双方而由第三方承担的成本和收益。外部性产生于商品与服务的生产或消费过程中。” 明星代言的外部性表现在,在名人代理企业进行产品宣传关系中,如果企业或产品出现存在问题而名人和消费者却不知情，或者,如果广告商与名人达成同谋,向消费者推介存在问题的产品,此时外部性就产生了,因为前两者都不为此承 - 5 -
担代价(成本)。尽管《民法通则》第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。 2、法律规制的必要性 （1）社会分析① 在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！ 显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。 （2）法理分析 虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下： 1）名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则 法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。② 2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则 虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。③ 3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则 诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言