长春理工大学学报（社会科学版）JournalofChangchunUniversityofScienceandTechnology（SocialSciencesEdition）第32卷第2期
2019年3月Vol.32No.2Mar.2019
预约合同的法律定位及路径优化张新（华东政法大学，上海，201620）［摘要］预约可分为可诉请强制缔约之预约和不可诉请强制缔约之预约。原则上，前者包含完整预约以及存有客观未决事项的典型预约，后者包含简单预约和尚存主观未决事项的典型预约，但亦有例外。对于预约的认定，似可回到立法、司法上所期望之救济效果，以具体救济路径探寻为进路，回归私法自治原则，使当事人的意思得到最大限度之尊重。同时兼顾“强制缔约”与“损害赔偿”两种法律救济手段的内在逻辑关系，以建构层次化的违约救济方案。［关键词］预约合同；私法自治；违约救济；强制缔约；损害赔偿［中图分类号］D922.29［文献标志码］A［作者简介］张新（1988-），男，博士研究生，研究方向为民商法学。
一、引言预约理论的发展，建立在学者迪根卡尔布（De⁃genkolb）于1887提出的“论预约”的研究基础之上。［1］《买卖合同司法解释》第2条该系我国首次对预约合同作出明确规定，①目的在于解决实践中出现的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等法律效力争议问题。然而据该条规定，仍无法解决预约合同的认定问题，也未能明确其效力范围，及司法实践中具体施以何种法律救济手段。相关问题在实务中至今裁判不一，学理上也颇具分歧。②本文重新考察预约合同相关内容，尝试消除体系上的矛盾，并在预约合同的违约救济问题上，进行类型化区分，建构一个层次化处理的适妥方案。二、预约合同的边界关于“预约”的概念，学理上向无争论，即约定将来订立一定契约之契约。［2］但即便如此，判断到底是否构成预约，无论是在比较法上还是在我国法中均存在分歧，争议的焦点在于预约的内容确定性标准。（一）比较法上观察《德国民法典》中并未规定“预约”制度，究因当时之立法者认为其必要性不充分。但随着判例及学说的发展，其重要性日益凸显出来，目前德国通说认为，基于合同自由原则，预约合同可得存在。［3］60而德国联邦法院一方面表示，预约可无须具备本约所要求的完整性；另一方面，又言预约之内容必须
①尽管在该解释之前，“商品房买卖合同司法解释”（法释〔2003〕7号）第4、5条及“担保法司法解释”（法释〔2000〕44号）第115条已属调整预约领域之既存规范，但其均未在实在法层面明确“预约”这一大陆法系基本概念。②司法实践中“视为本约、预约－履行、预约－磋商”三种审判思路并存，并伴随有“继续履行、赔偿履行利益、赔偿信赖利
益”之不同判决结果。该篇实证研究论文对其有详尽梳理，具体参见:耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究,2016(5):27-48.----46具备确定性或可得确定性，使得法院在诉讼时得以确定本约之内容。［3］62德国联邦法院作出后面的论断，是因为在德国法上，预约之权利人可诉请强制缔约，并请求法院强制执行。［4］倘若不能从预约中完全探求本约之内容，那么也就不能提起强制缔约及执行之诉，因此对预约的内容确定性要求较之本约实未降低，德国联邦法院无不具有前后矛盾之嫌。瑞士的很多学说通常也主张，本约的内容确定是预约成立生效的要件之一。［5］《法国民法典》规定买卖预约在标的物和价款达成合意时即为买卖。学界解释认为此时没有预约存在的可能和实益，但这种说法立刻遭到抨击，并指出预约至少具有延长订立本约时间之功能，［6］113，114而这是显而易见的。但这种功能能否被附条件或期限之契约所取代，仍需进一步讨论。（二）预约“生存空间”之扩展对于该问题，我国有学者提出了一种独到见解，认为“本约是否确定”不足以区分预约、本约，如此反而大大压缩了预约的生存空间。预约成立要求标的确定，但对预约的标的应作恰当理解，不能理解成本约，而是将来订立本约之意思。［6］115因此，区分预约与本约之标准是，是否有将来再订立一个契约，以明确双方债权债务关系之意思。如此理解，预约的生存空间就大大扩展了，既包括可以推知本约内容之预约，也包括不可推知本约内容之预约。王利明教授也赞同该见解，认为预约只须具备将来订立本约之意图即可，无须要求本约之内容达到确定性，并进一步指出预约之标的是将来当事人想要缔结本约的类型及性质。［7］通过对各种代表性观点的梳理、解构，关于预约之标的，按照递进关系，大概可分为以下四个层次：一是未来订立本约的法律拘束意思；二是确定本约之类型或性质；三是标的物、数量；四是本约主要内容得以或可得确定。就第一点所言，学者皆认为须具备，属于预约成立的必要条件之一。第二点为王利明教授所提，指出只要确定了本约的类型或性质即足。然多数观点还是存在于三、四点之间。［8］惟二者之不同，“主要内容”或“主要条款”系学者在论述该项问题时提出的标准，但该“主要内容”具体为何？未有确定性结论。根据最高人民法院《合同法司法解释（二）》（法释〔2009〕5号）的规定，合同只要满足了标的物、数量要求，即可成立。但价格通常也是合同的重要内容，反观具有重要参考意义的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第14条规定，合同成立除必须具备标的物、数量外，
还须具备价款。再结合我国《合同法》第12条的罗列，笔者初步分析，不同学者在使用“主要内容”一词时，词意可能不尽相同，但大致存在以下几种可能：其一，与上述第三点达成一致，即仅指合同成立的必备要素标的物、数量；其二，还须包含价款；其三，《合同法》第12条中的八项一般条款皆属之。倘如王利明教授所言，预约只要约定了本约的类型或性质即可，是否会过于抽象。试举一例说明，甲乙约定2019年元旦订立一个礼品采购合同，至于采购的礼品种类、数量均未定。后甲拒绝缔约，乙可否请求其订立合同或赔偿损失？换个角度来看，乙能请求甲缔结何种内容的合同或者赔偿何种程度的损失，皆让人无法作答。因此，有学者指出对于预约，必须具备标的物和数量，方构成一个最基础的简单预约，否则预约的内容就会过于抽象，不具可操作性，只能算作是合同之意向，而非预约。①
因此笔者认为，我们在讨论预约之内容确定性标准时若一味从其本身出发，可能最终不会得出满意的结论。反观意大利民法上预约制度的发展，立法明确后，人们不再谈论预约的效力问题，而是转向对如果要取得这种判决，预约之内容要具备的确定性和形式要求的问题。［6］123或许我们也应该将立法或实务中期望预约所能达到之违约救济与其内容确定性标准结合观察。正如已有学者指出的预
①其中“简单预约”是文章作者对预约的一个分类，根据内容的多少将预约分为简单预约、典型预约和完整预约三种。参见：刘承韪.预约合同层次论［J］.法学论坛，2013（6）：36-37.----47约要求包含本约的确定性内容是建立在预约可被提起本约缔结之诉的履行基础上的。［9］现存的很多学说也是建立在预约可被诉请缔结本约的效力上来批驳预约中关于本约的内容可不达到确定性的观点，但倘若承认有些预约在效果上本就不得诉请订立本约，那么这种批驳就丧失了立论基础。简言之，初步可将预约分为可诉请强制缔约之预约和不可诉请强制缔约之预约。（三）意思自治思路证成民法的核心是意思自治，因此我们在制度构建时，应当以当事人的意思最大限度地可得实现为目标。在对预约问题的处理上，应如弗卢梅教授所见，避免立即的客观解释。在法效果及赔偿上可尝试多样化、层次化的处理路径，以满足纷繁复杂的客观实践需要。试举一例加以说明，甲乙约定2019年10月10日再订立买卖10吨特定型号钢材的合同。一方面，有观点认为，如果预约中约定的内容已经满足了本约的主要内容，应视为本约，故已经拟制甲乙之间成立本约了。［10］另一方面，倘本约之缔结发生障碍，甲乙之间的本约内容完全可通过对预约进行扩张解释及任意性法规的填补来确定即可。［11］对于上述两种说法，均可得商榷。首先，出于尊重当事人自身的意思，当事人已表明是将来再订立一个新的合同，所以现在的本约未成立；其次，预约是一个合同，双方都有法律拘束意思，但预约在当事人的内心效果意思或表示行为上皆属针对预约合同本身之方面，而非针对本约，所以双方在表达和考虑上皆不同于在订立本约契约过程中之思虑，此时，如果我们擅自采用对本约之扩大解释和任意性法规补充，是违反当事人意思自治的。在订立本约时，双方明知会直接使合同生效，各自负担债务，为了当事人思虑不全之考虑，法律也规定了任意性法规以进行事后填补。但预约不同，双方在订立预约时，是考虑将来再订立本约的，所以就可能疏忽对本约的具体考虑，换言之，与本约缔结不同，预约缔结时当事人心理上往往存有二次磋商或再行确定的心态，所以我们法律为了最大限度地尊重当事人的意思自治、意思自由，可能需要区别对待之。如在订立本约时，当事人只是忽略了约定违约责任条款，当然我们不会认为该合同缺乏确定性而无效，此时我们可以适用法定违约责任。但预约不同，预约之意就包含了将来要再订立本约，也许当事人认为约定违约责任条款很重要，会在本约中再行约定，那么我们不能当然地剥夺当事人的这个权利。
三、预约违约救济新路径关于预约违约救济问题，笔者尝试在既有观点学说基础上，以最大限度地尊重当事人的意思自治为目标，构造一个体系上圆润无碍的救济新路径。（一）预约的违约责任1.可否强制缔约预约可否强制缔约的问题，实质上就是可否行使《合同法》第107条上的“继续履行”请求权的问题。易言之，预约当事人能否要求继续履行或者说强制履行，最后就表现为能否强制缔约，其亦属预约之违约责任承担方式之一。但对于该责任承担方式存有不同观点。目前国内较为通行的观点是，原则上预约不可请求强制缔结本约。理由如下：首先，强制缔约违反意思自治原则。其次，倘预约中缺少本约之必备条款，仍强制缔结本约，则有悖限制强制缔约理论。立法之所以限制强制履行，主要是为了尊重人格之思虑。由司法人员直接强制当事人缔结契约，不符合现代社会的文明价值要求。再次，并非任何合同皆可强制履行，有些合同存在着法律或者事实上的障碍，不适用强制履行。肯定说学者也针对自己的主张进行了论证与部分反驳。其一，依据《合同法》第110条，预约中的债务并非不能履行。其二，在司法审判实践中，如果债务人不积极配合作出意思表示及本约的内容如何确定的问题，皆可以通过合同解释及漏洞填补规则加以解决。其三，人身强制并非完全不可适用。如在买卖合同当中，一方违约不履行交货义务，法院判决强制执行即属人身强制范畴。所以，人身强制不属于应否的问题，而属程度的问题。最----48