固定总价合同的履约风险及对策
文章探讨了固定总价合同的履约在工程量、材料价格、工程承包方范围以及其它方面的风险，并对这些风险提出相应的防范措施和对策。
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固定总价合同是目前社会上较为广泛采用的合同形式，特别是建筑工程施工合同中，笔者从业以来就经历过很多固定总价合同的工程。它的特点是：有利于投资控制但却价格风险极不平衡。一方面承、发包双方认为固定总价合同便于工程价款的最终结算；另一方面发包方也想通过签订固定总价合同将合同履约过程的一切风险转移给承包方承担，从而控制工程造价。基于上述原因和合同中发包方的优势地位，当前许多工程合同签订时，采用固定总价合同。基本上是发包方的强制规定：在招标文件中就规定了合同条款，如果承包方要来投标就要遵从招标文件。
发包方认为固定总价合同自身风险最小，然而，笔者根据自身多年从事造价工作的实践发现，事实的结果恰恰相反。发包方承担的风险可能更大。下面，笔者就发包方提供施工图纸和工程量清单这样发包的一类工程，谈谈固定总价合同在履约中可能遇到的风险以及应注意的防范措施。
1 固定总价合同履约风险
1.1 工程量方面的风险
工程量清单的计算目前一般由发包方委托造价咨询单位按照施工图纸进行编制。因此，不仅图纸的深度和质量直接影响编制结果，而且具体编制和审核人员的工作能力、责任心和工作时间也会影响编制结果。工程量清单与实际施工图纸的工程量存在偏差在所难免。对于发包方而言，若实际完成的工程量少于合同签订的工程量，从合同法的角度来讲，则意味着发包方必需按合同约定给出多算部分的价钱。因工程量对价格的影响更大，这就使得发包方将承担更大的经济风险，甚至其他风险。同时，由于目前我国造价咨询行业并无执业风险投保，使得发包方对该部分的经济损失无法追偿。对于承办方而言，虽说若实际完成的工程量大于合同签订的工程量，将造成巨大损失。但是，由于工程本身的实施是个渐进的过程，在合同履约过程中，承包方更容易测算和掌握工程量的风险。一旦风险发生，承包方较容易从工程管理合同条款中找出种种理由进行索赔。这种情况下出现合同纠纷，往往造成发包方的被动。因为工期的要求对发包方更为重要，通过仲裁或是诉讼程序解决纠纷又需要较长的时间。于是就会造成发包方工期拖不起，变更合同条款又不敢的局面。
1.2 材料价格方面的风险
固定总价合同的“固定”，在解决材料价格的波动方面是最可行的。因为材料
固定总价合同的风险 以一次包死的总价委托，且价格不因环境的变化和工程量增减而变化的工程承发包合同，我们称这为固定总价合同。在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为工程中双方结算方式较为简单，比较省事。合同的执行中，承包商的索赔机会较少。但这种合同承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。因此，承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。 首先，签订固定总价合同必须考虑：工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核；工程设计较细，图纸完整、详细、清楚；工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定并合理；工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便；工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划；合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚。 其次，签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式：招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价，它们之和即为整个工程的价格；招标文件中没有给出工程量清单，承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容；合同价款总额由每一个分项工程的包干价款（固定总价）构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。 第三，由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同（我国的工程量计算规则也有这个问题），采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。（1）承包商的工程责任范围扩大，通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计，在投标时承包商无法计算工程量，工程量清单的编制应考虑到这些的情况。（2）通常合同采用阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款，则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量，如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项，这样可以及早付款。 第四，固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算。通常只有设计变更，或符合合同规定的调价条件（例如法律变化），才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。对于固定总价合同，承包商要承担两个方面的风险： 一是价格风险。包括：报价计算错误；漏报项目。 二是工作量风险：包括：工作量计算的错误。对固定总价合同，业主有时也给工作量清单，有时仅给图纸、规范让承包商算标。承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误，由承包商负责；由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。 案例 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：项目在21个月内完成；采用固
南开大学现代远程教育学院考试卷 2019年春季学期期末(2020.2) 《工程合同管理》 主讲教师：陈丽兰 一、请同学们在下列（20）题目中任选一题，写成期末论文。 1、工程合同管理中风险识别及防控措施 2、工程项目施工合同争议的处理 3、工程项目施工合同签订与审查 4、关于我国建设项目总承包发包模式的研究 5、建筑工程项目分承包方式的探讨 6、工程合同管理的方法与手段.doc 7、我国工程项目招投标管理发展趋势研究 8、建设工程监理合同管理 9、建设工程勘察合同管理 10、建设工程设计合同管理 11、建设工程物资采购合同管理 12、论工程项目索赔管理 13、论工程项目反索赔 14、建设工程施工合同管理 15、建设合同担保管理 16、完善我国建设工程施工合同违约制度的思考 17、建设工程合同的谈判技巧 18、招投标中的不平衡报价及识别方法研究 19、工程进度款的支付研究 20、建设工程施工合同履约监管研究 二、论文写作要求 论文题目应为授课教师指定题目，论文要层次清晰、论点清楚、论据准确； 论文写作要理论联系实际，同学们应结合课堂讲授内容，广泛收集与论文有关资料，含有一定案例，参考一定文献资料。 三、论文写作格式要求： 论文题目要求为宋体三号字，加粗居中；
正文部分要求为宋体小四号字，标题加粗，行间距为1.5倍行距； 论文字数要控制在2000－2500字； 论文标题书写顺序依次为一、（一）1. …… 四、论文提交注意事项： 1、论文一律以此文件为封面，写明学习中心、专业、姓名、学号等信息。论文保存为word文件，以“课程名+学号+姓名”命名。 2、论文一律采用线上提交方式，在学院规定时间内上传到教学教务平台，逾期平台关闭，将不接受补交。 3、不接受纸质论文。 4、如有抄袭雷同现象，将按学院规定严肃处理。 工程合同管理中风险识别及防控措施工程合同的风险主要来源于两大方面:一是合同条款中存在陷阱，在执行合同时，承包方或业主据此提出索赔或反索赔; 二是合同本身带来的风险，业主经常用较苛刻的合同条款把风险转移给承包方，或承包方为了取得工程承包权主动提出优惠的条件，造成风险承担上的不平衡。项目管理者联盟 1、采用固定价格合同带来的风险项目管理者联盟 固定价格合同，用于工期较短、较简单的工程。双方在专用条款中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方式，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，承包方承担了大部分的风险。业主较喜欢采用固定总价合同，因为在执行合同过程中，承包方索赔机会少，业主承担的风险相对较小，而且工程结算简单。一是价格风险，例如报价计算错误、漏报项目等。二是工程量风险，因做标期时间太短，投标单位无法具体计算工程量，只能凭经验估算，这是投标单位会处于两难境地。算高或算低都要承担相应的风险和亏损。项目管理者联盟 2、合同条款标准不明确带来的风险项目管理者联盟 工程项目由于具有单件性、生产和技术复杂性，决定了工程合同的复杂性。合同中涉及许多标准和细节问题，例如工程质量，若在专用条款中对于“约定标准”没有做出明确具体的解释或缺乏可操作性，承包方很轻易造成拆除重建的返工损失，反过来说，建设方也可能会造成永久的质量问题，给以后的生产经营造成隐患。项目管理者联盟
固定总价合同案例分析 ——工程量错算、漏算、材料涨价 分类：建设工程 案例5 固定总价合同案例分析 三大争议导致双方不欢 不久前，上海某著名建设集团（下称承包商）通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业（下称业主）厂房工程，双方签订了工程总价为6000 余万元的固定总价合同。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，建设集团因此要求增加支付1000 余万元。而业主则以合同是“固定总价”为由不同意。双方遂形成价款争议，争议的主要问题有： ——“价差”争议。该工程投标截止日为2003 年6 月，在此之后，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000 多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。 ——“量差”争议。承包商在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。并认为业主在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7 天时间内投标人客观上无法精确计算工程量，因此要求业主予以补偿。而业主坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果。 ——承包范围的争议。业主招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种‘设计图纸“。承包商报价时依据的是蓝图，而实际施工过程，业主却要求以白图为依据，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。承包商认为凡是超出“蓝图”的工程量，均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，因蓝白图纸差异而增加的工程量业主应追加合同价款。业主则不同意这个要求。 三点意见改变争议解决方向 究竟应该怎样看待、如何解决上述争议？本文提出应对的三点法律意见： 首先，30％～50％的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。所谓“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平。系争工程用钢量达7000 多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，建议双方对超过10％的价差部分按适当比例分担解决。 其次，《招标投标法》规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”。本工程造价近7000 万元，招标人只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”，承包商请求业主对其损失进行适当补偿有法律依据。建议承包商在谈判无果的情况下，可以根据《民法通则》和《民诉法》的规定，提起变更合同价款的诉请。 第三，根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果。白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的，通常只能用来编制工程概算。只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确“白图”是报价依据的情况下，投标人只能依据“蓝图”进行报价。在实际施工过程中凡超出蓝图范围的工程量，均属于合同增加部分，可以看作工程量增加，并调整工程价款。承包商应谨慎对待总价固定合同去年末，承包商根据上述意见与业主再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主同意补偿承包商480万元。应该说，这一结果在情理之中。但是由本案引发的问题仍然值得深思。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 买卖合同风险负担规则 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
篇一：买卖合同中的风险负担规则 买卖合同中的风险负担规则 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这 种情况下仍由买受人也就是甲来承担。 如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担
保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。 买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。 除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点： 第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交 由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第二：根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第三：根据《合同法》第147条规定，出卖人按照约定未交
固定总价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。 固定总价合同：合同总价固定，在合同执行过程中，产生变更时，单价做为定价参考，每次变更的价格计入合同总价，结算价=所有变更、签证价格+合同总价 固定单价合同：合同单价固定，总价仅是中间支付的依据之一，在合同执行过程中，产生变更时，单价做为定价参考，每次变更的价格计入合同总价，结算价=工程实际发生量×单价+其它未计入工程量的签证费用 合用签定的适用范围 固定总价合同适用于以下情况： （1）工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理； （2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； （3）工程结构和技术简单，风险小； （4）投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。 固定总价合同的的性质、特点及风险[回目录] 固定总价合同，俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。 固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。 固定总价合同有如下特点： 1、工程造价易于结算。
由于总价固定，因此只要业主(发包方)不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。 2、量与价的风险主要由承包商承担。 对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担，业主不会给予补偿。 其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。 招标实践中，外资和港台业主给予的投标时间往往比较短，承包商来不及根据施工图精确计算工程量，只能凭经验结合图纸作估算，漏算、错算几乎难以避免，只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。 对于业主而言，通过招标、议标选择的承包商，其中标价的利润空间已经大大压缩，业主高价获取工程的的风险几乎不存在。但是，材料市场不会永远只涨不跌，因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险，只是基于业主在工程合同中的优势地位，往往可以逼迫承包商减少合同价款，因此，固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。 3、承包商索赔机会少。 固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。 固定总价合同的局限性[回目录] 尽管对业主而言，固定总价合同有那么多的优势，但固定总价合同并不适用所有类型的工程项目。根据固定总价的上述特点，笔者认为，固定总价合同仅适合以下类型工程：
今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题,各位在施工方面都是专家,我们相互学习相互交流.我从律师的角度,结合多年的司法实践,谈一谈我的体会. 房地产工程施工合同法律风险有很多种,其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险.作为房地产开发企业,在签订施工合同前,处于主动地位,签订合同后,受制于人的情况比较多见.如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题. 我们接触的很多房地产公司,在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题： 1、没有建立完善的风险管理体系,没有完善的管理制度,或者有制度没有真正落实; 2、不重视合同交底; 3、施工过程中不重视索赔与反索赔; 4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨,产生纠纷. 5、资料、证据意识不强,不注意平时收集,用的时候处于被动. 关于第一个问题.风险管理体系是一个系统工程,是企业经营管理中重要组成部分,相当于人体免疫系统.法律风险管理是其中的一部分,贯穿于整个企业管理中.风险管理体系实际上是有一系列管理制度组成,针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系,它的重点在
制度设计要完善,制度执行不打折扣.这个问题讲起来很复杂,今天就不讲了,我们重点关注合同履行过程中几个重点问题. 第一、合同交底 通常,双方在进场后都会有“技术交底”,企业内部一般也会进行技术交底,但很少有制度化的“合同交底”. 1、交底的作用： 工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限,工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险,重点关注和采取措施. 2、交底应达到的核心理想目标 有关人员对合同中的风险条款了然于胸,能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行.例如,对付款条件要能够认识到：什么时候该付款,满足什么条件,对方要有什么证据才可以付款.对方提出签证,在什么时间提,需要什么证据,我们应该采取什么行动,用什么方式.对方违约,工程质量或者工期违约,我们应该采取什么方式,在什么时间内向对方提出,以什么形式提出,需要对方怎么做等等. 3、合同交底的方式 1)有关人员(涉及到财务、程控、工程等部门)人手一份合同,或电子合同; 2)签订合同后,组织对有关人员进行培训,有专业人员进行讲解; 3)有关人员结合自身岗位要求,制定工作要点和工作文件模板.经
固定单价合同 在国际贸易当中的工程承包里固定单价合同是指根据单位工程量的固定价格与 实际完成的工程量计算合同的实际总价的工程承包合同。 固定总价合同 固定总价合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格的风险。因此，承包商在报价时应对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做充分的估计，并将其包合在合同价格之中。 在国际上，这种合同被广泛接受和采用，因为有比较成熟的法规和先例的经验；对业主而言，在合同签订时就可以基本确定项目的总投资额，对投资控制有利；在双方都无法预测的风险条件下和可能有工程变更的情况下，承包商承担了较大的风险，业主的风险较小。但是，工程变更和不可预见的困难也常常引起合同双方的纠纷或者诉讼，最终导致其他费用的增加， 当然，在固定总价合同中还可以约定，在发生重大工程变更、累计工程变更超过一定幅度或者其他特殊条件下可以对合同价格进行调整。因此，需要定义重大工程变更的合义、累计工程变更的幅度以及什么样的特殊条件才能调整合同价格，以及如何调整合同价格等。 采用固定总价合同，双方结算比较简单，但是由于承包商承担了较大的风险，因此报价中不可避免地要增加一笔较高的不可预见风险费。承包商的风险主要有两个方面：一是价格风险，二是工作量风险。价格风险有报价计算错误、漏报项目、物价和人工费上涨等；工作量风险有工程量计算错误、工程范围不确定、工程变更或者由于设计深度不够所造成的误差等。 固定总价合同适用于以下情况： （1）工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理； （2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确； （3）工程结构和技术简单，风险小； （4）投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。
买卖合同中的风险负担 篇一：买卖合同中的风险负担规则 买卖合同中的风险负担规则 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这种情况下仍由买受人也就是甲来承担。
如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。 买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。 除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点： 第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
建设工程结算纠纷 ---------固定总价合同的风险及结算技巧 《中国建设工程律师网》政策法规研究室杨磊律师 固定价合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。分为固定总价合同和固定单价合同。 固定总价格合同，又称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指合同价款一经约定，除工程量增减和设计变更外，一律不做调整。所谓“总价”，是指完成合同范围内工程量的总价款。 固定总价合同的结算价=所有变更、签证价格+合同总价 固定单价合同是指根据约定的单位工程量的固定价格乘以实际完成的工程量计算合同总价的合同。 固定单价合同的结算价=单价×实际完成的工程量+其它未计入工程量的签证费用 固定总价合同适用于以下情况： 1.工程量小、工期短、施工过程中各种条件变化不大，风险可以预见并可以控制； 2.工程设计详细、到位，图纸完整、清楚，工程范围明确； 3.工程结构和技术简单； 4.投标期相对宽裕，承包人有充足的时间考察现场、复核工程量，分析招标文件，计算工程报价。 固定总价合同的对于承包人的风险 1、承包人要承担合同报价失误的风险 （1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。 （2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包人承担由此引发的各种损失。
（3）物价上涨和通货膨胀的风险。。 2、承包人要承担工程量风险 （1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包人投标报价。此时承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。 （2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。 （3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包人按初步设计进行报价；或者尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包人无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包人自己承担。 3、承包人索赔机会少 固定总价合同，一般只有在业主变更设计和增减工程量时，才可以调整合同价款，所以，承包人的所赔机会有限，而业主对工程造价容易控制。 固定总价合同有扩大使用的趋势 固定总价是量、价均不调整的合同。在这类合同中承包人承担了全部的工程量和价格风险。对于业主来说，固定总价合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比较，结算更为简单，容易控制成本，更能保护业主的利益，而对于承包人的风险较大。虽然固定总价合同有其自身的局限性，但是，基于业主的选择，固定总价合同存在扩大使用的范围倾向。 由于固定总价合同风险分配的不均衡，一些施工企业因为签订合同失误、报价偏低，造成承包人赔本的现象十分普遍，有的承包人索性中途停工，或者解除合同，引发了大量施工合同纠纷。 固定总价合同的结算技巧
论买卖合同的风险负担 作者：张文康 指导老师：朱辉强 [摘要]：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。 [关键词]：风险负担买卖合同交付主义 在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。 一、风险负担的基本理论 风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。” 世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。
收集精品文档 ============================= ================================= ================================= ========= 建设工程固定总价合同纠纷探讨【摘要】本文对建筑工程固定总价合同纠纷的现状及产生的原因作出了分析，重点对如何避免建设工程固定总价合同纠纷的途径进行了详细的阐述。 【关键词】建设工程；固定总价；合同纠纷 1.建设工程固定总价合同纠纷的现状 固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定因素发生时予以调整外，一律不调整。所谓“总价”，是指整个合同的价款，《建设工程施工合同》99文本通用条款第1.11款：“指发包人、承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项”。实践中，承、发包双方因固定总价合同所引起的纠纷案时有发生，多集中在施工过程中出现了影响合同价格诸多因素。而一旦发生纠纷，往往涉及争议数额比较大，双方都将面临巨大的利益风险。 2.建设工程固定总价合同纠纷产生的原因分析 ==============================专业 收集精品文档
收集精品文档 ============================= ================================= ================================= ========= 建设工程承发包合同是承、发包双方权利和义务的法律保证，合同条款中的每一项内容都直接关系到双方的切身利益。固定总价是工程工发承包计价三种合同价格方式之一，固定总价合同也是目前建设市场常见的一种施工承包合同形式。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）第十二条规定：“合同价可以采用以下方式：固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”；《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第八条对固定总价适用范围作出更为详细的规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但实践中承、发包双方选择签订固定总价合同往往不是基于工程上述特点，多是由于一方面承、发包双方认为固定总价合同易于工程价款的最终结算，若在施工中发包方不改变合同约定的施工内容，合同约定的固定价款就是承发包双方最终的结算价款，结算简便，节省了计量、核价工作；另一方面发包方也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险转移给承包方承担，==============================专业 收集精品文档
建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范 建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题： 1、严格审查发包方资质等级及履约信用。 施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。 2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。 施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。 3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。
建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的G F-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。 4、恰当约定工程的计价方式。 常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。” 5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。
固定总价合同中注意的问题 在现代工程中，合同的计价形式有近20种。不同种类合同，有不同的应用条件、不同权利和责任分配、不同付款形式和不同的风险分担。固定总价合同是以一次包死的价格委托工程，按合同总价结算，只有当出现设计变更或符合合同规定的调价条件时，才允许调整合同价格。本文就固定总价合同的应用中应注意的几个问题进行探讨。 1 固定总价合同的应用前提 由于固定总价合同的价格是固定不变的，其风险分配严重不均衡，如果盲目使用这种类型的合同，可能会导致整个工程的彻底失败，甚至可能引起承包商破产。在实践中一般在下列情况下业主可以考虑采用固定总价合同： （1）工程范围清楚明确。招标文件和合同中必须明确规定工程范围工程设计比较详细，图纸完整、详细、清楚，承包商能够依据设计图纸进行具体的工程量计算。 （2）工程量小、工期短，估计在工程实施过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定，与招标文件说明无明显差异。 （3）工程结构、技术简单，一般很少或不采用新技术、新工艺，风险小，报价估算方便。 （4）工程比较复杂但投标期相对宽裕，承包商可以详细作现场调查，有足够的时间复核工程量，分析招标文件，拟订计划。 在国内外工程中，固定总价合同的使用范围有放大的趋势，甚至一些大型工业项目也使用固定总价合同。有些工程中业主用初步设计资料招标，却要求采用固定总价合同。在这种情况下，承包商如果参加投标，就必须注意以下几点：
（1）招标文件中的工程量只作为参考而不是必须完成的工程量，对表中的数据承包商必须认真复核，避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。 （2）承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度，以保证工程量计算的准确性和完整性。 （3）审查合同条件的完备性，双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。 （4）除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。 2 固定总价合同的计价应注意的问题 一般情况下，固定总价合同可以采用两种计价形式：工程量清单或分项工程表的形式。与单价合同不同的是，工程量清单和分项工程表不作为承包商设计或施工的工程内容，只用于决定由承包商设计或施工的工程所应得的款额。因此，在采用固定总价合同时，应注意其计价与单价合同的不同点。 2.1 采用分项工程表时应注意的问题 业主在招标文件中给出分项工程表时应注意： （1）分项的划分应与施工进度计划协调一致。因为分项工程表作为工程价款支付的依据，只有分项工程实施完毕，承包商才能得到支付，这直接影响工程的进度和效益。 （2）分部工程的划分应与工程很容易确定的几个阶段相对应，即各个阶段分界清楚，能准确定义，减少争端发生的可能。如一个建筑物可分为如下分部工程：场地准备、土方开挖、打桩、基础、结构框架（以楼层分）、楼面、围护、隔断、屋盖和装修。
（合同知识）固定总价合同
案例： 上海某著名建设集团公司通过议标承建了湖南长沙壹家韩资企业厂房工程，双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。于履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，上海公司因此要求追加工程价款，增加支付1000余万元，而韩资业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，上海公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。 双方争议的主要问题有： 1、“价差”争议，即因钢材大幅涨价导致的争议。该工程投标截止日为2003年6月，于此之后，全国大部分城市主要建材大幅度涨价，工程所于地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商上海公司认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主湖南公司认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。 2、“量差”争议，即工程量计算错误导致的量差。上海公司于施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。上海公司认为业主湖南公司于招标时只给了投标人7天的编标时间，于这7天时间内投标人除了要研究招标文件和招标图纸，仍要踏勘施工现场、询标、参加答疑会、编制全套投标文件，客观上无法精确计算工程量，因此要求业主湖南公司予以补偿。而湖南公司坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果，不同意补偿价款。 3、工程承包范围的争议。招标人湖南公司招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又同时提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪壹种“设计图纸”，于投
第一讲买卖合同 一、买卖合同的风险负担（★★★） 第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 第一百四十八条因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百四十九条标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 《商品房买卖合同解释》 第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（一）买卖合同中风险负担的概念 1. 概念 买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。 关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：①《合同法》第142－149条只调整买卖合同
建设工程施工合同风险 建设工程施工合同的签订环节对于建筑施工企业来说至关重要，一方面它是企业经营成果的具体体现，反映了企业的预期利益，另一方面，它也是工程施工风险的重要预控阶段，因而搞好该过程的风险分析与控制是建筑施工企业合同管理工作的重要内容。 一、签约准备阶段的风险分析与控制 首先，施工企业应做好签约对方的资格审查，即权利能力和行为能力的调查。具体内容包括：对建设方：①对法人资格、代理人资格进行审查，保留相应的复印证件，以保证签约主体的合格。②对建设项目的合法性进行审查。主要审查项目的土地使用证、土地规划证、建筑工程规划许可证、建设工程许可证等相关证件，保证签约项目的合法性。③搞好建设方的资信调查，在签约时尽量选择建设资金较有保障的单位，为工程顺利履约奠定基础。对分包商：①审查分包方的施工资质是否满足法定要求。②审查分包商是否具备相应的施工能力，包括人员、机械设备、资金和管理水平等能力。
根据建筑法的有关规定，出现工程质量问题，承包商与分包商须承担连带责任。 其次，对工程相关条件也应有全面的了解，包括环境条件如气候、地质、地貌等；人文环境如民族、风俗、经济等；施工条件如交通、材料、设备、生活供给等，这些对了解施工难度的大小，确定某些特定条款有很大的作用，应注意审查了解。 另外，对工程招投标文件要有深入的了解。招投标文件作为施工合同的组成部分，往往对合同的主要条款具有约束作用。因而在投标前，需对招标文件进行仔细的评审，对存在风险的问题在表述上尽量留有余地。同时对比较有利的内容，应避免签订合同时与招标文件脱节。 二、合同条款确定阶段的风险分析与控制 建设工程合同签订目前使用的是1999年12月国家建设部和国家工商总局颁布的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）。该文本立足我国建设工程实际并借鉴国际FIDIC合同模式，在风险的分配上比较合理。我们可以