• 承包商不是作为法 人权利主体参与对等的 合同谈判，而是受制于 业主，甘拜下风，表现 出理不直、气不壮，很 容易被业主牵着鼻走， 在这种心理状态下签订 的合同很难体现互惠性 和平等性，自然增加了 履行合同的风险性。
某公司1995年签订了一份带资承 包的水电工程施工合同，合同要 求乙方垫资额应占合同价的60%， 规定工程进度在60%以前，甲方 一文不支；乙方还要将合同总价 20%的履约保证金汇入甲方账户； 合同价的5%的质保金甲方照扣不 误，不计利息；甲方不付预付款， 乙方的施工机械设备转运费自行 承担。这是一个比较典型的不平 等合同。且不说带资承包不符合 国家宏观调控的政策规定，而且 从合同的关键性条款中可以看到， 本来应由业主承担的投资风险， 业主通过合同转移方式把大部分 投资风险转嫁给了承包商，也看 不出该合同对承包商有什么优惠 条件。
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2.3 合同客观风险责任的界定
• 风险的客观性对于 业主来说，凡属业主的 原因给承包商造成损失 的，这种风险一般应由 业主承担，凡属特殊风 险及双方不可控制的风 险，一般也由业主来承 担。 • 显然，从合同条件 规定看，业主在合同中 应承担的风险要比承包 商多，然而吃亏最大的 是承包商。 • 风险的客观性对于 承包商来说，一个有经 验的承包商能够预见和 防范的不利条件。 •
主要内容
1、合同管理的重要性与特点 2、客观性合同风险分析 3、主观性合同风险分析 4、合同风险的有效防范
讨论题： 结合实际 谈谈如何 化解合同 风险？
1、合同管理的重要性与新环境
承包商的合同管理目标：既中标，又 力争签订有利的合同（合同的权利义 务对等；合同风险较小；合同价格较 高或适中，具有可调性；没有或很少 有单方面苛刻的约束性条款）
现场勘察：没有现场勘察不宜 投标； 工程数量：B.Q变化后限制调价 的规定 不解除承包商的义务或责任 （工程师免责条款) 不可抗力条款
注意业主在合同中使用开脱性语言如： 对招标文件中所附的地质资料和试验数 据的准确性不负责任；对不可预见的施 工条件变化不负责任；对不利自然条件 引起的工期拖延和经济损失不负责任。 等等。
• (5)施工企业的生存发展之道:“以市场论 英雄，以效益论成败”的经营方略评价 标准已经确立。依靠高水平的合同管理， 实现项目效益目标成为一种必然选择
2、客观性合同风险分析
（1）风险内涵
风险是发生损失的可能性。但风险不等 于损失本身,关键在于如何防范及应对。 项目具有很大的风险性，项目管理只能在 防范风险和应对风险中赢得利润 实例：N 从典型案例分析看外包风险防范
案例4 变更风险
某电站围堰工程过渡料填筑项目由某工程公司承建，主合同工 期一年零六个月，合同金额4.70亿元人民币。 • 专用合同条款规定：由于过渡层在围堰运行中作用重要，只 准超量填筑，不准欠填，即保证设计厚度足够，且为总量包干项 目。合同还规定所有用于围堰填筑的混凝土骨料、过渡层料、反 滤层用碎石由业主提供，供应地点为碎石加工系统堆料场”。 • 由于合同条款对过渡料填筑施工质量提出了苛刻要求，在投 标阶段该工程公司就体会到会有一定风险，因此在报价上适当提 高了单价，考虑一定数额备料量，以抵御超规定提高质量和合同 带来的风险。但在实施阶段，通过围堰预进占抛填试验表明，由 于截流戗堤快速施工，石渣料粒径较大，边坡空隙大，且水下填 筑边坡较陡；而过渡料边坡则往因水流作用，水下稳定边坡超过1： 1.75，达到1：2以上，这样一来，过渡料填筑工程量将大大增加。 按试验资料估算，约需级配碎石料51万m3，如果不改变合同条件， 该公司将至少在该项目上（仅过渡料单元工程）亏损1500万元， 充分体现出了巨大的合同风险。
• 2007年上半年新发案件16起，涉案金额 79,614,738.5元，除了1起股权纠纷案外，其余 15起案件都与项目部有关。因此，项目部的法 律风险防范成为企业风险防控的重中之重。 • 在集团公司的历史上，出现过第一次法律 风险浪潮。即无序开设公司；现在正在进行的 第二次法律风险浪潮是项目部管理风险。
表现之二
• 承包商十分轻信 业主在合同以外的妥 协和许诺，轻率的签 订了既没有法律约束 力，又无法兑现的 “君子协定”，演出 了“先君子，后小 人”、“好心无好报” 的悲剧。
某水电施工单位与某炮 团签订了一份营房建筑合同， 总价为100万元，因开始双方 存在“友谊第一”和“军民 一家”的思想观念，对施工 合同不以为然，合同中几乎 没有风险责任条款，完全凭 信誉办事。结果对乙方地基 超挖部分甲方不给结算，设 计变更增加的工程量甲方也 不认账，工程竣工四个月后 才验收。乙方要求补偿损失， 但苦于设计变更的补偿只有 口头承诺，未有文字依据， 隐蔽工程也无签证，失去了 索赔的证据。同时军队干部 的流动性很大，使许多口头 承诺化为乌有。
1.2 合同管理的新环境
• （1）投资主体的变化，投资预算具有刚 性，合同的约束性更强了。 • （2） “代建制”新型业主的出现，逼着 我们承包商必须着力提高合同管理水平。
• （3）总承包要签约大量分包合同，合同 风险增大，合同管理的复杂性进一步加 大。 （4）合同争端解决形式的变化，要求企 业合同管理专门化水平必须有一个极大 的提高，吃透合同。
施工合同风险防范 及案例分析
学习目的
认识施工项目管理是公认 的“风险性事业”；了解承包 商面临的合同风险要比业主大。 明确施工合同风险防范是 争取项目盈利的迫切需要。加 强合同管理，实现趋利避害。
对合同风险的认识
• 以葛洲坝集团公司为例 : 其诉讼纠纷 90% 以上与项目部直接关联。 2006 年新 发案件中，以集团有限公司为当事人的 共有 33 件，其中与项目部直接关联的占 了31件，涉案金额1.74亿元。
3.3主观性合同风险的具体表现
（1）承包商不是作为法人权利主体参与对 等的合同谈判，而是受制于业主，甘拜下风 （2）承包商十分轻信业主在合同以外的妥 协和许诺 （3）承包商对签订合同的前期准备工作明 显不足 （4）承包商对合同缺乏识别力 （5）承包商对合同审查不细、把关不严、 粗心大意、草率从事
表现之一
• 例 ; 合同风险示意图合同 风险示意图
2.4 合同客观风险关注点
（ 1 ） 对业主免责条款的 高度关注 （ 2 ）对承包商的免责条 款应充分利用 （ 3 ）处理免责条款的正 确原则是：要求该条款 措辞清楚明确，尽量详 细具体，避免定义太宽 和模棱两可 实例N10.1；5.5；31.3； 35.4；39.3.1；46.1；46.3
案例2
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ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
合同市场风险
教训远期交 割合同注意物 价风险
某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。总建筑面 积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合 同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价 格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动 及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。投标报价阶段，钢材最高 市场限价，约1800 元/t 。承包商则按此限价投标报价。工程基础 完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价 格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗， 最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合 同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核 算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商希望业主 照给予实际价差补偿，但业主予以否决，要求承包商按原价格全 面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投 入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。而业主 不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：
（2）风险之源
项目自身的独特性、冲突性和利益 多元性,工程的复杂性和多变性，决定了 项目的不确定性及不稳定性,导致风险产 生的不可避免性。
（3）合同风险管理的关键
项目风险与机遇具有并存性,市场经济的 法则是:赢在竞争中,利在险中求，项目盈利法 则，就是加强合同管理、注意“趋利避害”。 合同的风险管理问题，关键就在于谁有能 力控制风险及化解风险，使自己的合同风险减 少到最低限度和可接受的程度，这就要看客观 风险如何在双方中合理分配以及签订合同与实 施合同的主观努力程度。
案例3 合同惯例风险
• 在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包 公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖 方尺寸基础上，超挖不得超过40CM，在40CM以内的超挖工作量 由总包负责，超过40CM的超挖由分包负责。由于地质条件复杂， 工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情 况，总包拒付超挖超过40CM部分的工程款。分包就此向总包提 出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40CM以内”，是 指平均的概念，即只要总超挖量在40CM之内，则不是分包的责 任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例 解释。当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常 常是可以被认可的。但在本合同中，没有“平均”两字，在解释 中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50CM，则按本合同字 面解释，40CM～50CM范围的挖方工作量确实属于“超过40CM” 的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用 惯例解释。结果承包商损失了数百万元。
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• （2）承包商合同 风险管理失控
而承包商迫于压力， 在合同协议中，对自身的 权利不敢据理力争，任期 摆布。对合同谈判只重视 价格和工期，对其他合同 条款不予注意。对合同中 明显不合理的条款睁一只 眼闭一只眼，委曲求全。 即使不平等的合同也愿签， 甚至有欺诈的合同也敢签， 在合同的签订上表现出极 大的盲目性和随意性
2.2 合同的客观风险
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合同的客观风险 是法律法规、合同条 件以及国际惯例规定 的，其风险责任是合 同双方无法回避的。
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如：我国法律禁止工程转包，构 成法律风险。 合同规定承包商应承担的风 险有，工程变更在15%的合同金 额内，承包商得不得调整单价， 这叫工程变更风险。 又如合同价格的调整，如果 合同规定不予调整，则承包商必 须承担全部风险；如果在一定范 围内调整，则承担部分风险，这 叫市场价格风险。 还有在索赔事件发生后的28 天内，承包商须提出索赔意向通 知，否则索赔失效，这叫时效风 险。
案例1
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合同法律风险
我国某水电站建设工程，采用国际招标，选定国外某承包公 司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税赋 和税率。但在其中遗漏了承包工程总额3.03％的营业税，因此承 包商报价时没有包括该税。工程开始后，工程所在地税务部门要 求承包商交纳已完工程的营业税92万元，承包商按时缴纳，同时 向业主提出索赔要求。对这个问题的责任分析为：业主在招标文 件中仅列出几个小额税种，而忽视了大额税种，是招标文件的不 完备，或者是有意的误导行为。业主应该承担责任。索赔处理过 程：索赔发生后，业主向国家申请免除营业税，并被国家批准。 但对已交纳的92万元税款，经双方商定各承担50％。案例分析： 如果招标文件中没有给出任何税收目录，而承包商报价中遗漏税 赋，本索赔要求是不能成立的。这属于承包商环境调查和报价失 误，应由承包商负责。因为合同明确规定：“承包商应遵守工程 所在国一切法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”。
3、主观性合同风险分析
3.1 含义：承包商的合同管理能力 与努力程度及内外压力带来的合同失 控所造成的损失。
3.2 根源
势地位
（1）承包商的弱
业主利用有利的竞争地 位和起草合同的便利条件。 在合同协议中或者通过明 显苛刻条件把属于自身的 风险转嫁给承包商，或者 通过隐蔽的手法把风险隐 含在合同条款中，让承包 商就范。
• 1.1合同管理的重要性 (1)合同规定了当事人双方的权利和义 务，是双方行为的最高准则。 (2)合同是工程项目管理的核心和灵魂。 为什么？
国际法律与合同管理专家认为： “财富的一半是合同”。 国内有远见的项目经理认为：“生 在合同，死在合同，成在合同，败在合 同”。 合同管理是盈利的基础，是实现利润 的保障。