对《劳动合同法》实施中存在的若干问题的思考

作者：余先玲

来源：《消费导刊·理论版》2008年第20期

[摘要]此次新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》以下简称《劳动合同法》，备受国人关注，世人瞩目，几经修改和审议，于2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于同日第六十五号主席令公布，自2008年1月1日起正式施行。本文就《劳动合同法》本身及其在实践操作中出现的有关问题进行了一些具体分析，以期抛砖引玉。

[关键词]劳动合同法劳动法策略

作者简介：余先玲，女，经济法学专业硕士，长期关注和从事经济法学理论和实践研究，现为广州华立科技职业学院教师。

引言

《劳动合同法》于2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，自2008年1月1日起正式施行，《劳动合同法》的颁布是我国劳动立法史上继1994年《劳动法》之后又一个新的划时代的里程碑。《劳动合同法》历经一审、二审、三审、四审的不断修正完善，现已是一部相对平衡劳资双方利益，实用性和操作性均较强的法律。该法通过后，倍受各界好评。无庸质疑，该法的通过有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务，大大推进劳动者合法权益的保护。但该法也并非尽善尽美，尤其《劳动合同法》是在多方利益主体博弈之下而诞生的，存在着很多需要解决的社会问题。

一、对《劳动合同法》有待完善之处的思考

新《劳动合同法》的颁布实施，对维护劳资双方的合法权益，特别是维护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系，具有十分重要的现实意义。但其也难免存在着妥协和让步，加上劳动合同法和劳动法中许多问题的理论准备并不十分充足，也导致该法在立法内容和立法技术上存在某些缺陷，至少从某个角度审视是如此。

例如：关于订立无固定期限劳动合同的条件

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

就该款第三项，笔者认为有两个重大问题有待完善：

（一）本项对劳务派遣单位是否适用，有待进一步明确

通常，鉴于本项没有“但书”或除外规定，不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性质而言，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限合同并不适宜。另一方面，根据《劳动合同法》第五十八条第二款，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如果该款可被认为是该法第十四条的特别条款，则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否“特别条款”，我们不能擅自揣测；究竟如何理解上述条款之间的关系，届时应以相关有权解释为准。就此，笔者曾与某一权威的劳动法律师当面交流，他倾向于采取严格的理解，即《劳动合同法》第十四条第二款第三项也适用于劳务派遣单位。但显然还有不同意见。

（二）在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权

之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”这六个字完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字（以及“续订”前的逗号），就不能排除这样一种理解，即，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：

A、“连续订立二次固定期限劳动合同”；

B、“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”；

C、（双方同意）续订劳动合同。

换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。上述理解无论从语法上还是从法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是双方的合意；合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”；如果用人单

位不同意，如何能够“协商一致”呢？有参与过《劳动法》起草的北京知名学者持此种意见，笔者也倾向于赞同该意见。

据了解，此法律的条文微妙之处在于，目前劳动法学界、实务界绝大多数的意见似乎是，只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”；即，从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。

如果立法者的意图确实如此，则不得不说，《劳动合同法》第十四条第二款存在重大缺陷，未必能充分发挥保护劳动者的作用；其不良后果必将日益显现（企业及律师针对严苛法律的应对措施总是层出不穷），令立法者和一些空有激情的善良学者始料未及。

二、实施过程中企业相关部门的应对策略

据报道新的《劳动合同法》实施前，在此之前，许多企业已经进行了应对，比如，“华为”已经花了10个亿来弄了集体自愿辞职后再上岗的事件。也有一些企业在2007年已经提前执行了新劳动法规定的一些措施，如上海西门子电器有限公司2007年4月份全员转为无固定期限合同；麦当劳已经宣布2007年9月份全面增加员工12%-56%，平均30%；他们为何这么做？实际上这就意味着企业下一步怎么去竞争、怎么去留住员工、怎么来调动员工积极性的问题，这是市场经济国家一些大公司发展的经验。但也有的企业眼光过于短浅，很多企业和公司在琢磨如何应对或规避劳动法的一些规定，这样的企业和公司必将搬起石头砸自己的脚，最终会损害到自己的利益。

那么，在新的劳动法执行之后，企业和公司的相关部门应当采取哪些应对措施以正确适用劳动合同法呢？

（一）招聘程序需更加合理、合法和规范

以前许多企业在招聘过程中没有建立完整的招聘体系，许多人事经理在本质上是企业老板兼任的，表面的人事经理或主管或总监只不过是挡风墙，这种组织结构和权力异化的模式导致了招聘中的漏洞。因为现在国内企业老板特别是中小企业老板绝大部分都是营销或销售出身，对人事管理体系根本不专业，不了解，更谈不上战略规划人力资源体系，这样问题难免就发生了。企业就此可采取以下应对策略：