关于XX建筑工程承包合同纠纷的法律意见书
受公司委托，本律师就公司与A公司之间的XX建设施工承包合同纠纷，草拟法律应对预案，并提供相应的法律建议。首先需要说明的一点，本报告的有关意见主要建立在公司所提供的书面材料的基础上，其他未在材料中反映的事实，我们只能借助假定模式作出风险提示。公司应根据自身实际情况对应参考。
在系争合同签订后，A公司一直未按合同约定向我方提供有关施工图纸和工程预付款，致使工程无法顺利开工。A公司对此的解释理由是：。。。。（事实部分省略）经过本律师的仔细研究和分析，现提出若干法律意见如下：
一、就本项目合同A公司已构成对我公司的违约
（一）我方因对方违约享有的权利
根据我国有关法律法规的规定，建设施工合同一经依法订立，发包人和承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同或终止履行，否则应依法承担违约责任。A公司的系列行为已经构成了明显的违约。
根据本项目合同的专用合同条款第XX条，发包人向承包人提供有关施工图纸的时间是X年X月X日。根据合同同一部分的第X条规定，发包人应当在我公司的履约保证金到位后即行支付合同价款XX%的预付款。这两项事关工程顺利开工和施工进度的义务，发包人一直未按约履行。根据本项目合同的通用合同条款第XX条，我公司有权利要求A公司延后工期并支付应此增加的费用及合理利润。但这些只是我方主张顺延工期和索赔停、窝工损失的理由，如果A 公司继续履行合同，则我方不得解除合同。
然而，。。。。。（事实部分省略）实际是其单方解除合同的意思表示。从目前掌握的情况分析，对方并无解除合同的约定或法定理由，因此
对方发出该意思表示已经构成实质性违约。尽管合同双方未在合同中全面约定违约责任，尤其没有约定明确的违约金数额，但根据我国《合同法》的有关规定，我公司可以选择行使以下两种权利的任意一种：1、《合同法》第94条规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。A公司的“毁约行为”是在其履行主要合同债务（即支付合同价款）之前，因此其行为可以适用《合同法》第94条的规定。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对方未按约定支付工程价款，或不按规定提供的主要建筑材料设备，或不履行合同约定的协助义务，我方可主张解除建筑工程施工合同。根据《合同法法》第97条，我方解除合同的，不影响我方要求赔偿损失等权利。
2、《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，我方也可以不主张解除合同，而直接要求对方承担各种违约责任。其中，赔偿损失的范围包括了合同履行后可以获得的利益，也就是预期利润。
比较两种权利的行使，其各有优缺点。如果行使合同解除权，其优点是将我方从该合同中彻底解放出来。建设施工承包合同的履行往往比
较复杂，实践中双方互有过错的情形较为常见，这就给对方在诉讼中抓住我方一些失误大做文章提供了机会，从而可能形成对我方不利的抗辩。其缺点是，对于解除合同后请求赔偿损失的范围，是否包括了“预期利润”部分，理论和实务均有较大分歧。在司法实践中，部分判例并未支持解除权人获得预期利益的赔偿。因此，通过这种方式行使权利，对于我方有一定风险。按照第二种方式行使权利的优缺点正好与第一种反向对应。通盘考虑我方的实际情况，经自我审查，如我方确已基本按照合同的事前约定行事，则应选择第二种行使方式为佳。这样不仅可以要求对方继续履行合同，在对方最终不能履行的情况下，还能确保获赔“预期利润”的损失。
二、我方在诉讼中可能存在的法律风险及注意事项
（一）法律风险提示
基于大型公共建设项目与公众利益密切相关，在民法促进交易，维持市场秩序的立法意图基础上，法律对此类建设施工合同的订立、履行和终止等各个环节均作出了较为严格的限制，因此当事人在应对此类合同纠纷时须保持足够的谨慎。就本项目合同而言，主要需关注以下两方面的风险：
1、合同效力问题
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，改建设工程施工合同无效。据此，改项目的招标程序和中标效力是决定本合同效力的主要决定因素。根据我国《招标法》第3条第1项规定，大型基础设施、公共事业等项目应当进行招标，其中XX建设项目属于国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定的“大型基础设施和公共事业”项目。因此本项目合同招标程序和中标效力是我方第一个须自我检视的环节。这包括招标人资质、投标人资质、代理机构资质以及开标、评标和中标程序是否存在瑕疵，或
是否存在违反国家法律法规的强制性规定的细节。其中，尤其需要我方进一步核实是招标人的资质与代理机构的资质问题。
首先，根据国家各部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第8条，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：(一)招标人已经依法成立；(二)初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；(三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；(四)有相应资金或资金来源已经落实；(五)有招标所需的设计图纸及技术资料。根据建设部《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第5条：工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。承担本合同项目招标代理的机构须具有甲级资质。嘉南公司及其招标代理机构是否满足上述若干方面的要求，我方应做好再次核实的工作，以备万全。其次，可能导致招标无效还包括以下一些情形，应当予以一定重视。根据最高院《司法解释》和《招投标法》，招标具有以下情形无效：1）招标代理机构泄露秘密，或者与招、投标人恶意串通；2）招标人泄露标底；3）招标人与中标人在中标前进实质性谈判；4）投标以行贿方式获取中标的；5）投标人弄虚作假骗取中标的；6）投标人串标、围标的；7）招标人在中标候选人以外确定中标人。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，招标无效：1）未在指定的媒介发布招标公告的；2）邀请招标不依法发出投标邀请书的；3）自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的；4）依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；5）应当公开招标而不公开招标的；6）不具
备招标条件而进行招标的；7）应当履行核准手续而未履行的；8）不按项目审批部门核准内容进行招标的；9）在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；10）投标人数量不符合法定要求不重新招标的。最后，根据《合同法》的规定，就建设工程承包合同的一般情形而言，合同无效还包括下列事由：以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同；恶意串通损害国家利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公益的；违反法律、法规强制性规定的。需要注意的是，所谓违反法律、法规强制性规定，是指是违反全国人大及其常委所颁布法律以及国务院颁布的行政法规，才能导致合同无效，违反其他部委规章、地方性法规的强制性规定，未必导致合同无效。
2、合同履行抗辩与我方违约导致的合同解除
我国《合同法》上规定的合同履行抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。具体规定如下：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（第66条）。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求（第67条）。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形（第68条第1款）。
结合本项目合同及其当前履行阶段分析，我方主要的前期义务包括。。。。。（此部分隐去）等等。如果我方未按照约定履行上述义务，则可能引起对方拒绝履行相关义务的抗辩。但是，其中有的义务与对方是同步的，或者在履行顺序上后于对方。比如XX义务是在“进场后XX月内”，但在这之前对方应当向我方提供合同专款约定的施工
图纸，因未履行该义务而延误开工，我方可拒绝履行顺序在后的义务。至于《合同法》第68条规定的“不安抗辩权”，若主张行使则应当由对方负举证责任。根据该条第2款规定，如果对方没有确切证据中止履行的，应当向我方承担违约责任。
更关键的问题在于，即便对方抗辩能够成立，合同履行抗辩权仅仅是一时的阻却合同履行的理由，而不当然构成解除或终止合同的理由。按照《合同法》第94条规定，一方可单方主张解除合同的情况有：不可抗力致使不能实现合同目的；对方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；对方迟延履行付款义务，经催告后在合理期限内仍未履行；对方因迟延履行不能实现合同目的。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。从从我方对本项目合同的准备与实际履行情况看，我方并不存在上述情形。即便基于本人对现实施工情况所掌握信息的局限，不能排除我方在施工工作当中的个别环节，可能存在某些磨合上或施工图纸不到位所引发的问题，但是这未足以对合同目的实现产生严重影响，完全可以通过催告、通知、协商等手段补救或解决。所以对方要求解除或终止合同是没有法律根据的。
（二）关于未来“索赔”的注意事项
A公司单方毁约带给我方的影响无疑是巨大的。在索赔问题上，最核心或者说利益牵扯最大的就是“预期损失”如何计算的问题。所谓“承包人预期可得利益索赔”，是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，承包人向发包人单方面提起的赔偿损失主张。应该看到，预期可
得利益索赔在我国工程索赔领域还是一个并不常见的概念。那么我们应该怎样来认识它？实践中又应该如何把握？
根据我国《合同法》第113条的规定，索赔预期可得利益的损失有一个法定的限制条件，即以违约方订约时可以预见或应当预见的损失范围为限。因此，在一般的实务操作中，作为承包人一方来说，其最好在签约时以适当时机书面告知发包人承包该项工程的利润。这样的话，利润预期的计算就比较简单。如果是按照工程定额及一定下浮比例确定的投标报价，定额利润率减去下浮率即承包人预期利润率。如果是按照工程量清单投标报价的，可根据招标文件的要求或者该种报价方法的交易习惯，在报价时或开工前向发包人报送费用拆分表。但是，如果不事先告知预期利润，承包人在索赔时要确定预期计利润就相对困难了。作为一种事后的处置方案，我公司应马上搜集与A 公司在签约前后围绕承包合同所进行谈判、协商的一切书面材料，从中发现一切能够表明对方知悉有关承包人预期利润的信息。退一步说，如果不能如期取得上述证据，则只能根据行业习惯、我公司类似项目的盈利或合同报价与项目成本预算的差价，作为计算预期利润的依据。
三、我方与A公司进行谈判的步骤和方法
综上所述，在我方与A公司就XX建设施工合同的纠纷中，A公司已经构成了实质性违约，我方可以针对不同情况对A公司行使合同解除权或要求继续履行、赔偿损失等违约责任。当然，如果对方有诚意与我方谈判，对其迟延履行有妥善的令双方较为满意的解决办法，那么我方可以考虑继续履行合同。同时，继续履行也并不影响我方索赔的权利。根据法律和工程合同约定，索赔的内容主要在变更、停工、工期方面。不过，从目前的情形推测。。。。。（此部分隐去）其刻意违约的目的已经十分明显。我方对此应积极应对，具体可分两个步骤处理。
第一步，在保证我方合同利益的基础上，我方不应放弃与A公司协商解除合同的努力。为了增加谈判的威慑力，充分阐明我方的立场，我方应以律师函形式明确告知对方违约的后果，并声明我方的权益请求：一是要求继续履行合同；二是告知如不继续履行，则应进入赔偿和清算阶段。在清算或索赔的数额问题上，我方应尽量就高而不就低。因为对方要求我方答复，而没有明言直接解除合同，不排除其未来在诉讼中以我方答复作为证据选用，从而针我方提出的索赔额予以固化，压缩我方将来提高索赔额的空间。在对方满足我方基本清算条件的前提下，双方可以协商一致自愿解除合同，并形成书面文件。
第二步，在我方要求遭到对方拒绝，或者虽未明示拒绝，但在我方设定的答复期间未对此进行书面答复的情况下，我方应当立即采取诉讼手段，维护自身合法权益。因为我方施工人员和其他资源已经进驻工地，拖延的时间越长，我方损失越大。在与A公司谈判过程中，除了按照本报告书的有关提示，进行必要的合同效力、合同履行的自我审查，并收集既有的相关证据外，还应当继续收集有利于我方的新证据。例如，在谈判过程中，可以陈述对方从施工图纸、配合协调、材料供应等诸多方面的违约事实以及订约时已了解违约对我方可能造成的预期损失，并尽量诱导对方作出肯定的表示。如果可能的话，用录音或其他形式把谈判内容固定下来。
以上意见仅供参考！
钟凯律师
X年X月X日