仲裁协议准据法

我国《仲裁法》及有关仲裁规则并未对仲裁协议法律适用作出立法上的明确规定。我国《仲裁法》第20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定，并未涉及仲裁协议准据法问题。

由此造成司法实践中对仲裁协议效力法律适用问题上的混乱。主要的问题是在司法实践中缺乏一种连贯性的指导方针，在初期实践中，法院往往不考虑案件的具体情况，直接对仲裁协议效力的判断以法院地法———中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。①比如，在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效，该裁定在二审中得到了最高人民法院的支持。此外，在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款的效力。②

而在最高人民法院经济庭对香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司案对湖北省高院的复函所作的特别说明中，却又强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定。③此外，最高人民法院李国光副院长在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”④

而这种随时可能发生变化的“复函”、“讲话”显然不能给司法实践提供一种明确的、可预期的指导。无论是法官还是当事人都很难预见到在下一个复函、讲话中高层的态度又会出现什么样的变化。因此，通过立法来明确确定仲裁协议的准据法规则在我国是当务之急。

二、确定仲裁协议准据法的理论与方法

根据目前的理论，主要有下列9种确定仲裁协议准据法的方式：(1)仲裁协议签订地法;(2)仲裁庭所在地法;(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;(4)包含仲裁条款的主合同的准据法;(5)当事人双方或一方的属人法;(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律;(7)仲裁裁决执行地国家的法律;(8)上述任何7项法律的综合;(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。

从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法);在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。⑤

三、意思自治原则

意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则，这一原则同样适用于仲裁协议。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。如瑞典法律对仲裁协议适用当事人选择的法律持肯定态度。其他如德国、日本、英国、奥地利、比利时、西班牙、意大利、卢森堡、希腊、荷兰、挪威、葡萄牙等国也在国际商事仲裁中肯定了意思自治原则，并且国际公约也认可了对仲裁协议适用当事人自己选择的法律。如《联合国国际商事仲裁示范法》第32条第1款a项规定：“仲裁协议的准据法是：a.当事人各方都同意遵守的法律。”同时，1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1965年定于华盛顿的《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》、1967年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都做出了类似的规定。我国《中华人民共和国国际私法示范法》第151条也规定：仲裁协议的效力，除当事人的行为能力以外，适用当事人选择的法律。⑥

以当事人意思自治优先，其他规则为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国也基本建立起来。但是，在仲裁条款构成主合同的一部分时，对于当事人所明示选择的支配主合同的准据法能否适用仲裁条款的问题，存在着不同的意见。一种观点认为，“当提交仲裁的协议是其本身构成合同一部分的仲裁条款时，该仲裁条款通常由支配合同其余部分的同样的法律支配”。根据这种观点，倘若当事人未就仲裁协议适用的法律作出单独的明示选择，就应当以当事人选择的主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。

另一种观点以法国法的做法为代表，法国法院在“戈塞”一案中即确立了仲裁协议可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后被法国的许多判例所遵循。埃及法院也承认在例外的情况下，仲裁协议与其所属合同可以受不同的法律支配。⑦持类似观点的学者认为，无论是根据1923年的《日内瓦议定书》还是1927年的《日内瓦公约》，均认为合同与合同中的仲裁条款是相分离的，是两份不同的合同，仲裁条款具有独立性。据此合同与合同中的仲裁条款应受不同的法律支配。

⑧在国际商会1984年第4695号仲裁案中，仲裁员认为当事人所明示选择的巴西法律只能适用主合同的实体权利和义务，而不能据此来判断仲裁协议的效力，并把仲裁协议归结为一种程序性的协议，应受仲裁地法的支配。

上述两种观点都有其合理性，虽然为了适应国际商事仲裁制度的实际需要而承认了仲裁条款的独立性，但在主合同与仲裁条款之间仍然存在着天然的联系。二者适用同一准据法的推论可以使得这种关系受同一法律的支配而不致人为地割裂它们之间的有机联系。尽管如此，我们也不能忽视，仲裁条款的性质在很大程度上又有别于主合同，它是一种程序性的协议而有别于主合同的其他实体性条款。合同的实体性条款规定的多是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务，它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人的争议，则这些争议将由他们选择的仲裁庭解决。合同实体性条款与仲裁条款一个实质性的区别是：合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。

一般认为判断仲裁协议是否有效成立应从五个方面着手：(1)仲裁协议应以书面形式订立;(2)争议各方有提交仲裁的意思表示一致;(3)争议各方有缔约能力;(4)争议事项依法可仲裁;(5)各方提交仲裁的意思表示真实自愿。前两者关注仲裁协议的外部表现形态，故各国对此的态度颇为宽容，这已经成为了某种国际共识。〔2〕后三者侧重于仲裁协议内容的合法性，着眼于对协议效力的价值判断及其与各国公共政策和基本法律原则的相符性。因此各国对此的态度仍显谨慎，法律规制也较前两者严格。本文拟结合国际公约和国际私法理论对仲裁协议的法律规制问题略抒管见。

一仲裁协议的书面形式1938年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)

和联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)对仲裁协议的形式都作了具体规定。作为一种要式的合意法律行为，仲裁协议应以书面形式订立，这一特别成立条件已为各国普遍接受，从而形成了一条强制性统一规则。〔3〕《纽约公约》第2条第2 款规定了，"书面协定者谓当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议。"《示范法》第7条亦有类似规定。依《纽约公约》的制定意图，这一国际标准旨在消除各国国内法对仲裁协议形式的不同规定。一方面它要求缔约国法院不得接受低于公约要求的书面形式的仲裁协议，例如口头仲裁协议或默示接受的主合同中的仲裁条款，另一方面当某些缔约国对仲裁协议有特殊的形式要求时，执行地国法院则可依据《纽约公约》对此不予考虑。由此可知，在承认和执行外国仲裁裁决阶段各国对仲裁协议形式的法律规制已有统一标准。然而当裁决尚未作出时，一方当事人提请法院对仲裁协议进行审查，此时各国法律对仲裁协议不同的形式要求却可能引起法律冲突。详言之，争议各方缔结的仲裁协议依缔约地法律仅需书面形式即可，而依受案法院地国法律除需书面订立外尚需公证，否则仲裁协议无效，那么这种情况下，应如何判断协议形式的有效性呢?按国际私法理论，仲裁协议作为法律行为的一种，应受"场所支配行为"原则约束。然而现代商业交往的发展已使该古老规则