合同漏洞补充与合同解释的区别
合同漏洞补充与合同解释均是对合同内容加以明确的过程，是法官（或仲裁员，下同）弥补当事人意思表示不完善时的工具.它们之间虽然存在明显区别，但是实务中易将二者混淆，因为使用不同的推定方法，必然导致不同的裁决结果，据此有必要从理论上对二者加以区别，以实现司法公正.
合同漏洞补充与合同解释之间的区别，主要表现在：
一、二者内涵不同.所谓合同漏洞补充，指当合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定时，法官依一定的步骤对此予以补充，从而确定双方的权利义务的司法活动；所谓合同解释，指法官对合同中的词语的含义加以确定，从而决定其法律上的效果的司法活动.
二、二者发生的原因不同.合同漏洞是指缔约人关于合同某事项应有约定而未约定.这种现象发生的原因有：（1）基于缔约人的法律知识，在订立合同时对某些条款会有所疏忽；（2）缔约人为了能尽快达成协议，也会疏漏某些条款，同意将来再行协商；（3）缔约人约定的某些条款由于违反强制性规范或公序良俗、诚实信用等而无效，也会造成合同漏洞.合同解释是因缔约人对条款有不同的理解或条款前后自相矛盾等而产生解释之必要.这种现象发生的原因有：（1）词义本身具有含糊性，该词虽然有核心的涵义，但它与其他词语之间的界限不清楚；（2）词义本身具有模棱两可性，可以有两种或多种不同的涵义；（3）合同前后或主文与附件自相矛盾.
三、二者所指向的对象不同.合同漏洞补充涉及到合同没有作出明示的规定情况，是法官对合同未约定的事项进行补充，它所针对的是合同的“空白点”；合同解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确地表达出缔约人的意思，是法官对合同已有规定的条款进行解释，合同条款有歧义而产生法官对合同条款解释的必要.
四、二者判断当事人的效果意思不同.合同漏洞补充是对当事人意思的推定，把这种推定的意思视为当事人的效果意思；合同解释是对当事人意思表示的解释，判断当事人应有的效果意思.
五、二者弥补当事人意思表示所遵循的规则不同.合同漏洞补充是法官依照法律规定步骤进行补充，其步骤有：
（一）依当事人默示表达的真实意思补充.其与依当事人真实意思解释合同十分相似，但它们的区别在于合同是否有规定，如果合同无规定或规定不全面时需要对合同进行补充；如果合同有规定但规定不明确时需要对合同进行解释.（二）依法官推定的当事人应当具有的意思补充.其涵义为法官根据合同的其他条款、交易过程、交易习惯推定空缺条款应具有的内容.依推定意思补充并不旨在依当事人的真实期望补充合同，而是依一种客观标准补充合同，即推定一个通情达理的人或第三人处于合同当事人的地位本应具有的期望，法官依据交易习惯或善意义务等原则确定其期望.我国合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定.”该条明确规定法官可以依当事人应当具有的意思补充合同内容.
（三）依法律的规定补充，法律规定是合同中的法定默示条款.我国合同法第六十二条的规定是法官补充合同漏洞的依据.该条规定：（1）质量标准不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特别标准履行.（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行.（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行.（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间.（5）行为方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行.（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担.
合同解释是法官依照法律规定的规则进行解释，我国合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思.”据此，法官依照诚实信用原则、探究当事人真实意图原则、整体解释原则、合同目的解释原则、参照交易习惯原则对合同予以解释.由此可见，在实务中不能将合同漏洞补充与合同解释混淆，只有确切掌握二者之间的区别，才能在实务中正确确定当事人间的权利义务.
【研讨】合同补充解释的裁判权边界探析
内容提要：
本文从司法推理过程的角度将补充解释分解为漏洞识别与漏洞填补两个阶段，认为法官应当从广义角度将合同债务视为多重义务互为补充的有机整体，具体论述了识别合同漏洞的三项基本标准：补充义务在合同整体中的从属性、补充义务与合同主义务的密切联系性、合同直接目的对补充义务的涵摄性.通过对理论观点与实践经验的梳理，阐述了三项重要的漏洞填补规则：补充义务与合同文本的契合性、补充义务在经济意义上的可行性、理性第三人对补充义务的可预见性.
合同补充解释的裁判权边界探析
一、问题意识：合同补充解释的裁判思路与实践困境
合同债权债务系源自于当事人之间的约定，而现实中的合同文本总有其特定的表述范围，当一方实际主张的权利义务逾越了明文约定的语义边界，不能从合同文本中引述对应性条款，又缺乏相关法律、司法解释的规定作为法理依据，法官便会面临两种思路的选择：（一）采取严格遵从字面条款与法律检索相结合的单向思维，直接认定此类主张“缺乏合同与法律依据”；（二）透过文字表述探究当事人的缔约真意，引入客观价值衡量，进一步思考除合同明文约定和法律一般规定之外，当事人之间是否还应当存在其他的权利义务.如果法官采取了第二种思路，并最终在合同文本基础之上扩充认定了一定内容，便构成了民法学上所称的“合同（契约）的补充解释”（以下简称“补充解释”）.
我国《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定.学理上一般认为，该条文肯定了法官在当事人缺乏约定的情况下根据合同相关条款和交易习惯进行补充解释的权力.
在比较法上，两大法系的法官均在司法实践中发展出了扩充合同文本内涵的典型案例.相比之下，英美法系的“默示条款”理论源自法官的创造性实践，在一些经典案例中，法官们的意见争鸣最终促成了探寻默认合意的合同解读角度，这一理论从产生起就凝结着法官的衡平智慧，并通过其特有的案例法律文化在实践中得以延续和发扬.而以德国、瑞士为代表的大陆法系国家虽然处于成文法典框架下，但通过学术界对诚实信用原则的丰富发展，也开放性地认可了法官的补充解释权，并始终谨慎的观察着判例的尺度.
反观我国当前司法实践的现状，虽然合同法预留了补充解释的空间，亦不乏大量
的相关判例，但由于对补充解释权的行使标准和边界尚缺乏明确认识，使法官往往处于两难境地：（一）选择性放弃，补充解释需要法官超越直观的条款文义解读，往往存在较大的裁判差错风险.因此，法官常常会选择放弃进行补充解释推理，简单地将当事人主张认定为缺乏合同依据.（二）擅断性改造，与第一种情况相反，当法官认定合同文本的缺陷造成了当事人利益的重大失衡，在防止结果不公的思维主导下，又往往会根据朴素的正义观和自认的合理性，对合同内容进行脱离合意精神的改造.
因此，从审判实务的角度梳理一种相对客观、具体的补充解释标准，对于规范裁判尺度，避免法官的权力滥用与主观随意性具有重要意义.
二、合同漏洞识别标准：合同明文约定与债务有机构造的对应分析
学理一般认为，法官补充解释的目的在于“填补合同漏洞”，但“合同漏洞”不是泛指一切合同未约定的事项，而是有必要由法官依职权进行补充的“应规定而未规定”的内容.那么对于司法实践而言，仅仅在概念意义上认识到“漏洞”存在是不够的，寻求识别“漏洞”的司法判断标准是进行补充解释推理的首要问题.
（一）合同之债义务群的有机构造——合同漏洞识别的参照系
1、债务有机构造的理论基础
虽然基于传统的意识自治理念，合同当事人之间原则上只存在约定范围内的权利义务，但随着追求实质正义的时代需求日益增长，诚实信用原则逐渐成为了现代民法的主流价值观.民法理论对合同债务的认识也早已突破了单一的主给付义务概念，转而将其看作由多层次义务互为补充的“有机整体构造”，包括主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务四大类.诚如王泽鉴先生所言：当事人为缔结契约而接触，在履行给付义务过程中，甚至于契约关系终了后，得发生各种义务，组成了义务体系，以主给付义务为核心，由近而远，渐次发展产生从给付义务以及以保全给付利益为目的及维护相对人人身及财产为目的之附随义务.债务的有机构造是从广义角度看待合同目的实现所需的复杂义务群，着眼于交易的整体性和现实性.“债之关系上的要素，并非个别单独存在，毫不相关，而是为了满足债权人之给付利益，尤其是双务契约上之交换目的而互相结合，组成了一个超越各个要素而存在之整体性”.
2、合同漏洞的对比识别路径
债务有机构造是一个关于合同实质内容的概念，而相较之下，合同明文约定却总是一个形式上的框架.文字篇幅的局限性和当事人缔约能力的差异性决定了现实的合同
文本很难完全涵盖交易目的实现所需的义务群，通过二者对比分析所发现的那些“依其契约规范计划应规定而未规定”的内容，学说上便称之为“合同（契约）漏洞”.
卡尔·拉伦茨对此论述道：“‘合同的补充性解释’并不是对个别的意思表示及其含义的解释，而是对合同所确定的‘客观规则’的解释.”“我们必须把合同视为一项规则，并由此出发去寻问这一规则所包含的意义是什么，以及一正常思维的合同当事人通过合同所要贯彻的是什么”.笔者认为，建立债务有机构造的视角，在具体案件中透过字面约定去寻求完整的“合同客观规则”，以保障交易目的充分实现的实质义务群对比合同文本的形式框架，是法官识别合同漏洞的基本路径.具体而言，为了保证补充内容与合同原有内容的有机统一，维护合同债务关系的整体性，真正的“合同漏洞”(补充义务)应当符合三个属性：合同整体中的从属性、与主给付义务的密切联系性、合同目的可涵摄性.
（二）补充义务在合同整体中的从属性——明确合同不成立与合同补充解释的界限
1、合同内容的要素与非要素之分
根据民法理论的传统划分，合同的内容根据其重要性可分为必要之点与非必要之点，所谓必要之点是指构成合同的核心要素，如价格、交易性质等.理论通说认为，如果当事人缺乏对必要之点的合意，则属于判断合同是否成立的法律问题，法官不能依职权进行补充，替代当事人订立合同，即只有合同的非必要之点缺乏约定，才有可能产生“漏洞”.
2、补充义务仅限于合同内容的非必要之点
根据我国《合同法》第61条的规定，合同的标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定，当事人没有约定，或者约定不明确的，合同内容无法确定，合同不成立.由此可见，补充义务原则上只适用于从给付义务、附随义务、不真正义务与主给付义务中的非必要之点，因为这些内容在合同整体中处于从属性的地位，并不决定交易性质和合同成立与否，可以在保障当事人缔约自由的前提下，将其纳入法官依职权进行解释填补的范围.
（三）补充义务与主给付义务的密切联系性—补充解释的合同连接点考量
1、主给付义务的效用实现有赖于辅助义务的配合
从许多经典案例中都能发现，法官在填补漏洞，扩充合同义务的推理过程中总有
一个论证的出发点：即为了充分、顺利地实现合同约定的主给付效果，相对人需要根据诚实信用原则或交易习惯履行一些必要的辅助性义务.例如,在英国著名的穆尔柯克(Moorcock)号案中,法院判决认为,合同中虽无明示条款,但双方已约定把船停靠在码头上装卸货物,这当然要包括安全及方便地离开码头,保障停泊地安全和适航是被告的义务.
“银河宾馆案”是标志我国司法实践认可“安全保障义务”的重要案例.在该案中，王某出差入住银河宾馆，在宾馆房间内遭仝某杀害，经查明，仝某当日曾多次乘坐酒店电梯上下，并停留2个多小时，但宾馆并未查验其身份.后王某父母以银河宾馆为被告提起赔偿诉讼.法院认为，王某与银河宾馆形成了以住宿、服务为内容的合同关系.宾馆应提供食宿服务，也应恪尽谨慎注意义务，采取切实的安全防范措施，以使住客在宾馆内免遭非法侵害.银河宾馆在犯罪人形迹可疑的情况下，没有尽到谨慎的安全保障义务，应当赔偿原告8万元.
上述两则案例中，法官在缺乏合同约定与法律规定的情况下，都是通过分析主给付义务所需的达到的客观效果，全面阐述了债权人应享有的安全保障利益：码头使用合同的主要内容是船码头使用，宾馆服务合同的主要义务是住宿服务，但船舶靠岸装卸货物必然会经过航道，而不适航的航道使航行受到障碍甚至损坏船只；旅客入住后就进入了宾馆安保监管的范围，安保义务的缺失使旅客人身安全得不到应有的保障，这样的结果显然都是应当避免的，因此码头主与宾馆方应当承担相应的安全保障义务.
2、补充义务应当与主给付义务具有密切联系性
法官对补充义务的认定源自于对交易需要的现实思考：合同的本质是一种互利的交易，合同已经明文约定的核心义务，不仅仅是约束当事人应为或不应为一定的行为，也包含了对给付效果（商业效用）的一定内在要求，即债权人需要从通过相对人的给付行为实现一定的现实利益，并且不会因为受领给付而遭受不应有的利益损害.如果缺少了这些补充义务，虽然并不影响合同的成立与效力,但会影响合同的实际履行,妨碍债权人实现本应得到的给付利益.
笔者认为，合同明文约定之外的义务之所以被认定为属于合同实质内容的一部分，首先在于其与原合同内容存在客观的密切联系.该义务是实现主给付效果所必需的，具有与主给付义务相结合的属性，二者共同形成了债务的有机构造，这种客观的密切联系也就是补充义务与原合同的连接点.在具体案件中，如果当事人主张相对方存
在合同并未明确约定的义务，则应当说明该义务与原合同内容的关联性.而法官需要审查这种关联性的客观性与密切性，一般而言，也只有基于一般社会观念足以构成紧密联系的辅助义务方能由法官直接补充.
（四）合同直接目的对补充义务的涵摄性—缔约真意范围的准入性判断
1、合同目的是补充解释的重要出发点
有代表性的理论观点认为，合同目的对于补充解释具有重要意义，也是法官进行补充义务解释的重要出发点.在司法实践中，也确实不乏为了保障合同目的实现而进行补充解释的典型案例.但应当注意到，相比于合同权利义务而言，合同目的是一个抽象的概念，甚至不能将其归入合同债务关系构造的范畴，法官运用合同目的进行补充解释时应当注重合同目的自身范围的界定.
以下案例能够提供一些思考的线索：薛某将房屋出租给沈某，并在合同中约定租赁用途为商用.沈某收房后便开始申请工商登记，但因系争房屋内存在原由薛某注册的营业执照，沈某的申请未获批准.后工商机关认定沈某无照经营，责令其改正.沈某遂要求薛某注销原登记执照，并配合办理新执照，但薛某未予理睬.后沈某停止营业并向法院起诉，称因薛某不配合办理执照，导致其合同目的无法实现，主张解除租赁合同并由薛某承担违约责任.法院认为，虽然合同未明确约定出租人有配合办理营业执照的义务，但已写明租赁房屋是做商用.如果薛某不迁移原执照，则沈某无法获得新执照，亦不能合法经营.为确保合同目的实现，薛某应依诚信原则承担配合办理执照的的附随义务.薛某的行为违反了该义务，故判决合同解除并认定过错责任在于薛某.
2、合同目的应当限定为双方共同的直接缔约目的
上述案件的争议焦点在于商业租赁合同目的实现的问题，出租人的主合同义务是保证承租人能够在一定期限内持续使用符合要求的房屋，在该案例，虽然配合办理营业执照与合同内容并无直接的关联性，但是沈某租赁房屋的直接目的是开店经营，做商业用途，这是薛某所明知的，而实现这一目的的最低要求就是取得合法的营业执照，故法院从这一角度认定配合办理营业执照是薛某应尽的附随义务.
笔者认为，合同目的对于补充解释的意义在于最大限度的贯彻双方当事人的缔约真意.但合同目的并不等同于一方当事人的内心动机与盈利目的，而是应当根据合同性质，将其限定在双方当事人均应当知晓的直接缔约目的，以合同目的为由推理出的补充义务也必须能够真正归入直接缔约目的的涵摄范围，以达到与合同主旨真意相协调
的效果，防止破坏合同债务关系的有机构造.
三、合同漏洞填补空间：审慎合理原则下的价值衡平尺度与意思续造范围
个案中的补充解释是为了给案件处理提供明确的合同义务依据，法官不仅需要识别漏洞，论证补充义务的客观性与正当性，也需要对补充义务的内涵与外延进行具体界定.缺乏合理边界限定的补充义务不仅不能起到应有的利益衡平作用，反而容易破坏合同原有的价值基础，侵犯当事人的意思自由.因此，法官的价值衡平与意思续造必须保持审慎合理的原则，进行自我约束，使补充义务能够融入合同债务的有机构造.通过梳理实践经验能够发现，这种约束规则主要体现在补充义务的文本契合性、经济可行性、可预见性三方面.
（一）与合同文本的契合性—避免补充义务与既定条款相冲突
1、补充解释不能造成对合同约定的变更
“合同的补充性解释不得与当事人已经明确达成合意的内容相矛盾，即使这种内容在这个或者那个方面是不合理的”.法官的补充解释固然是对合同漏洞的合理填补，但这种补充不能是对原合同明文约定的直接变更.
在一起案例中，中冶公司与金建公司签订一份施工合同，约定将其总承包工程中的附属分包给金建公司施工，付款方式为在业主方付款给中冶公司后的一周之内，扣除相关管理费后转付给金建公司.后中冶公司施工完毕，但因业主方与中冶公司就工程结算产生争议，发生诉讼且尚未结案，导致整体工程竣工已两年，中冶公司仍未从业主方取得余款，中冶公司亦尚欠金建公司48万元尾款未支付.后金建公司诉至法院请求判令中冶公司支付48万元尾款，并主张合同中关于付款方式的条款不公平.法院认为，双方当事人的合同合法有效，合同约定的付款条件是业主先付款，双方均应遵守.但根据诚信原则，中冶公司应当负有积极向业主主张工程款的义务.鉴于中冶公司已对业主提起了诉讼，并未怠于主张权利；故金建公司主张的48万元的付款条件尚不成立，对其诉讼请求不应支持.
2、补充义务的范围不得冲破既定条款的框架
上述案件施工合同中的付款条件看似对于分包方并不公平：一旦业主没有对总包方付款，则分包方会陷入完全被动的境地.但该约定并非完全不具备实践上的可操作性，对于因业主迟延付款所出现的僵局，也应当尊重合同本身的精神，将补充解释范围控制在认定总包方有积极向业主主张权利的义务.在总包方已经积极主张权利的情况
下，不能擅自更改约定，冲破原付款条件的框架，判令其直接付款.当事人已经达成的约定即使存在显失公平之或重大误解之处，也应当由当事人依照合同法第五十四条之规定诉请撤销或变更，不得由法官依职权变动，这是意思自治原则的体现.尊重既有的合同约定，这是法官必须始终保持的立场与界限.
（二）经济意义上的可行性—防止补充义务破坏合同对价平衡
1、补充义务的扩充应当受到合同对价的约束
在著名的英国“LiverpoolCityCouncilv.Irwin”案中，作为承租人的原告诉称,公寓的电梯常常出问题,楼梯灯也经常被打破或偷走,希望法院判决被告对公寓的电梯和灯承担维修义务.出租人辩称,电梯和灯经常被故意破坏,被告花费的修理费将远远超出收取的租金.上议院的判决认为,尽管合同没有明确约定，但房主应合理地确保该楼的通用部分得到合理地维护.著名合同法专家阿狄亚在评论中指出，如果签订合同时当事人能够预见到这样的默示条款后就会变更合同,比如合同价格就会受到明显的影响,那么这样的条款不仅是不必要的,而且也不是合理的.
2、经济可行性是补充解释的必要考量因素
当事人签订合同是基于各自利益的交换，为了保持合同债务关系的整体性，法官在补充解释中需要站在当事人的角度考虑其在交易中的成本与收益，不应使一方当事人承受超出其所受对价的义务.在上述案例中也能够发现，法院采取了十分谨慎的立场，在认定承租人维修义务的同时，予以了合理性限定.在补充解释的司法推理中，价格始终都应当是一个必要的考量因素，只有将补充义务限制在具有经济可行性的范围内，才能最大限度的保持合同原有的对价平衡，一般而言，相对人支付的价款越高，补充义务的责任也就越重.
（三）理性第三人的可预见性—兼顾补充义务人的信赖利益保护
1、补充解释应当兼顾义务人的信赖利益
补充义务需要通过诉讼由法官来认定，很难在缔约时就为双方当事人所明确知晓.为了使补充解释尽量符合“假定的当事人意思”，法官应当考虑到当事人对补充义务的可预见性，不得随意扩大义务范围，而判断可预见性的标准应当是基于理性第三人的一般正常思维,以求在合同履行需要与当事人信赖利益间保持平衡.
在曾经促使我国民航机票标识更新的“杨某诉南航公司案”中，法院的判决清晰地阐明了这一点：2003年，杨某购买了一张南航公司的机票（上海至厦门）.起飞当
天，她赶到上海虹桥机场后才发现该航班应在上海浦东机场登机.杨某因航班延误办理了退票手续，并另行购买了全价机票.后杨某以标识不明为由起诉南航公司，主张其退还票款.南航公司辩称，机票上标明的“PVG”字样即代表了浦东机场，航班延误是杨某自己造成的.法院认为，客票是客运合同凭据，应当载明出发地.上海有两大机场人尽皆知，但SHA、PVG的代码并非一般人熟知.南航公司作为承运人，有义务使用通用文字作出明确说明，其疏于告知，应予以全额退票.
2、理性第三人的可预见性是补充义务的必要限度
在该案中，南航公司对自身应当承担告知义务并无异议，问题是这种告知义务的边界在何处.机票上标明的“PVG”字样是否足以尽到告知义务.法院的分析比较了乘客大众的认识能力与航空公司的预知可能：上海有两大机场是公知事实，但“SHA”与“PVG”是航空业的专业代码，并非一般乘客所能明确辨识.航空公司在对国内乘客销售机票时完全应当预见到这种情况，其有义务以我国通用文字对机场予以标明.这一说理过程充分展示了法官对当事人可预见性的审慎把握，实践经验表明，保持可预见性的界限是对意思自治的尊重，也是维护交易安全的需要.因为一旦公权力的介入超出了理性第三人思维的可预期范围，就可能损害一方的信赖利益，导致责任分配错位.
合同漏洞的补缺规则及填补方法
一、合同漏洞的补缺规则
1、合同法61条规定
合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定.
2、合同法62条规定
当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定扔不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行.
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行.
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行.
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间.
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行.
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担.
3、合同法63条规定
执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价.
逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行.
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行.
二、合同漏洞的填补方法
1、合同法规定与当事人约定的关系
若当事人的约定与合同法的规则不一致，依照当事人的约定确定合同内容.
若当事人就某些事项没有约定或者约定不明确的，依照合同漏洞的填补规则确定合同内容.
2、合同漏洞的填补规则：有名合同
第一步：依照合同法61条处理（首先，协商确定；其次，按照交易习惯或者进行体系解释确定）.
第二步：依照合同法或者其他法律关于该类合同的规定处理.
第三步：适用合同法第62、63条.
3、合同漏洞的填补方法：无名合同
第一步：依照合同法61条处理（首先，协商确定；其次，按照交易习惯或者进行体系解释确定）.
第二步：适用合同法总则并参照合同法或其他法律关于与该无名合同最相类似的合同的规定处理.
第三步：适用合同法第62、63条.
论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的
YOUR LOGO 2021年买卖合同纠纷案件司法解 释解读 When concluding a contract, the parties of the contract purpose should be determined. The conclusion and performance of contracts are also human behavior.
专业合同系列，下载即可用 2021年买卖合同纠纷案件司法解释 解读 导语：合同目的具有确定性。一般情况下，在订立合同时，当事人的合同目的应该是确定的。从严格意义而言，任何人的行为都是有目的的。合同的订立和履行也属于人的行为，而且是比较正式的行为，所以更应该具有一定的具体目的。因此，对于特定的合同当事人，其合同目的是确定的。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于20XX年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自20XX年7月1日起施行。 二○一二年五月十日 法释〔2012〕7号 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的 解释（20XX年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过） 为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。 一、买卖合同的成立及效力 第一条（辅助合同多样性）当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，
人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二条（预约合同效力）当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第三条（无权处分的合同效力）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无n效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能 转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第四条（电子合同）人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。 二、标的物交付和所有权转移 第五条 (电子信息产品的交付)标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同
合同诈骗罪法条及司法解释是怎么 规定的? 以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。 随着中国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，其构成的合同诈骗罪严重危害了他人利益，破坏社会和谐。怎么样才算构成了合同诈骗罪呢？合同诈骗罪有哪些法条呢？合同诈骗罪的司法解释又是如何进行规定的呢？下面有小编为大家介绍合同诈骗罪的刑法条文及其司法解释。 《刑法》规定 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有
其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 关于合同诈骗罪的司法解释 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》 根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合
合同补充协议签订八大要点 补充协议是对原合同的补充或者变更，一般要明确约定，如果补充协议条款与原合同不一致或发生冲突时，应当以补充协议为准，但原合同明示不得变更的条款，补充协议中对该条款发生的变更则不发生法律效力。以下是小编今天要与大家分享的：合同补充协议签订的八大要点。内容仅供参考，欢迎阅读! 补充协议签订八大要点： 在签订购房合同时要增加补充协议，目前已受到越来越多的购房者的重视。但如何签订补充协议才更为有效呢?补充协议太少，不能充分保护购房者的利益，起不到补充协议的作用;但补充协议太多，动辄上百条，别说一般购房者，就是专业法律人员要想全部解释清楚也非易事，其实际可操作性很小。其实只要抓住一些主要关键的内容来约束开发商，即使条款很少，也能起到保护购房者利益的作用，而又使开发商能够接受，不影响交易的进行，这应是购房者明智的选择。 从整个《商品房买卖合同》来看，开发商容易利用合法手段侵犯购房者利益的主要有八个部分，只要针对这八个部分来签订补充协议，就基本可以保护购房者合法权益不受侵害： 第一要约定套内建筑面积和公摊面积的合理误差范围，目的是防止交房时在合同 约定范围内套内建筑面积缩水、公摊面积增大。 第二要约定公积金和商业贷款因银行和开发商的原因办不下来的处理问题，应约定在这种情况下购房者可以选择退房，开发商退还首付款和定金，目的是防止开发商应退房而扣除购房者的定金或追究违约金。 第三要约定房屋交付时开发商要提供房屋面积实测数据，应约定如果开发商提供 不了，购房者可以退房或者拒收，而开发商要按日支付违约金，目的是防止购房者办
理入住后因装修等问题而被动。 第四要约定物业费、停车费等费用的具体数额，目的是防止入住后开发商或物业 公司提高收费标准，而购房者又无当初开发商承诺的依据的情况。 第五要约定精装修房屋的具体装修标准，不能被开发商以"进口"、"高级"、"优质"等不明确的说明误导，要详细约定与房屋有关的内外装修、设施的种类、型号、颜色、位置、方向、可参考的价格等因素，目的是防止对装修提出异议而无依据的情况。 第六要约定开发商给购房者办理产权证的具体时间，合同里约定的只是开发商提交材料的时间，目的是防止开发商无限期的给购房者办理产权证，影响购房者行使所有权。 第七要约定房屋的屋面、外墙面使用权归业主所有，开发商使用要经过业委会同意，目的是防止开发商因商业目的使用而影响购房者的正常生活。 第八要约定在合同和补充协议里没有约定或约定不明确的，可以用开发商发布的 广告、宣传材料作为相关内容的依据。 合同补充协议签订八大要点 合同附件陷阱逐个提 合同附件本是为增加合同条款中可供买卖双方协商的空间，更大程度地维护消费
装修合同多漏洞，怎样解决 在认可了报价之后，正规的装饰公司要和你签订一份施工合同或协议书。在这份合同中，要注意以下几个问题： 1.合同中必须写明装修的具体要求和完工日期。有的业主在签订合同时，没有注意这两点，给某些装饰公司粗制滥造和拖延工期创造了条件。 2.付款方式的确定，一般的装修合同，约定首付60%，木工验收合格后交纳35%，完工后交纳5%。如果按照这样的付款形式的话，在工期过了一半左右后，您就已经向装饰公司交了95%左右的费用，如果装修的后期出了什么问题的话，就很难在钱上面制约装饰公司了。所以建议在签订合同时候，能把首付压到30%，中期交纳30%。中期款一般合同上约定的中期付款时间，只是简单的标明“工程过半，木工收口”。但是一个工地往往是多项目交叉作业，正规的工期过半应该是：木器制作结束；厨卫墙、地砖、吊顶结束；墙面找平结束；水电改造结束。 3.在合同中必须注明使用的装饰材料的具体品牌、规格及型号。除了主材要注意外，辅材细节也一定要注意。有的合同没写瓷砖填缝剂，结果自己买；九厘板没写品牌，结果装修公司就拿了劣质板等等。所以对所需的材料，如水泥、砂石、灰膏、木材、铝合金、角钢、玻璃、瓷砖、给排水管、截门、水嘴、电闸、电线、塑料管、涂料、乳胶漆、粘合剂、石膏造型板线等等商品，均应列出明细表。确保工程整体质量和合理安排费用。以防装饰公司以次充好。 4.监理和质检到场时间和次数：一般的装修公司都将工程分给各个施工队来完成，质检人员和监理是装饰公司对他们最重要的监督手段，他们到场巡视的时间间隔，对工程的质量尤为重要。监理和质检，每隔2天应该到场一次。设计也应该3-5天到场一次，看看现场施工结果和自己的设计是否相符合。 5.合同中有关保修的条文是必不可少的，而且要分清责任。如果属于施工或材料的质量问题，装饰公司应承担全部责任；如果属于用户使用不当，双方可协商处理。这些都一定要在合同中写清楚。一般装饰公司对工程的保修期，从三个月到一年不等，你要尽可能选择保修期长一点的公司。 6.避免做不到的条款，许多家庭装修的投诉都是由不切实际的合同条款带来的。有的合同条款规定了在相关的工程报价之下根本达不到的施工质量，有的合同条款规定了在任何条件下都不可能做到的室内空气环境条款。比如曾有一位业主在合同的附加条款中要求“装修完工以后，请专业监测机构对室内环境进行监测，要求室内绝对环保”。但什么是“绝对环保”？首先在概念上搞不清楚，更何况凡是装修过的住宅都会不同程度存在一定的环境污染问题，任何人或任何公司都做不到“绝对环保”。因此，在进行合同认证时对这一要求一般不予支持。 所以建议业主，签合同的时候不要考虑那些在目前市场现实之下达不到的要求。因为即使这样做了，装饰公司为了签合同也同意了，今后还是少不了麻烦。
《最高院商品房买卖合同司法解释》 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”？什么叫“已竣工”？为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好？ 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。 对于消费者来说，如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都
晚了；因为《预售许可证》相对于《土地使用权证》、《房屋所有权证》来说，其取得的成本比较低。 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 【释义】本来《合同法》第十五条已经规定了广告内容可以作为要约或者要约邀请，如果作为要约的话，其内容应当作为合同内容兑现，否则将承担违约责任。 但是建设部《商品房销售管理办法》第十五条又说：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这一条看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是说：“如果广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广告内容承担责任”。 幸运的是，起草《合同法》的学者们没有象建设部的官员这么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智；更幸运的是，法官们的良知在他们制定司法解释的时候驱使他们力求恢复法理的真相，虽然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一部分，但已经是巨大的进步了，我们要向法官们致敬。 希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产合同的要约”，因为过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺诈者以更多开脱的机会。 第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应
论合同诈骗罪(一) 摘要 目前，我国正处于社会发展的重要时期，由于经济的发展需要，合同已经成为经济领域不可缺少的行为契约。为了保障市场经济的健康发展，1997年刑法根据诈骗行为侵犯的客体特征、犯罪对象特征、诈骗行为的手段特征，从普通诈骗罪中分立出一些破坏市场经济秩序的具有诈骗特征的犯罪，并入了“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，合同诈骗罪就是其中的一个。本文从合同诈骗罪的概念入手，简要分析了合同诈骗罪的构成要件及相关特征。合同纠纷与合同诈骗罪虽然有许多相似之处，但两者也有本质的不同，合同诈骗罪在主观上是以非法占有他人财物为目的，并非进行实实在在的经济行为，行为人利用各种经济合同进行诈骗，表现出了极大的欺骗性、贪婪性和危害性，合同诈骗，直接使他方当事人的财产减少，侵害了他方当事人的财产所有权。当前在审判实践中，只有正确划清合同诈骗罪中罪与非罪的界限，综合分析行为人的客观表现及危害后果，才能做到正确适用法律打击合同诈骗犯罪，及时调整经济纠纷，进而达到保护被害人合法权益。 关健词：合同诈骗罪构成界限 随着市场经济的发展，经济领域内的活动日益频繁，合同纠纷越来越多，一些不法之徒无视国家的法律，趁签合同之际进行合同诈骗的案件也呈上升趋势。国家工商局披露的最新资料表明，我国合同签订的规范程度和履约率不容乐观，根据国家工商局统计，欺诈合同有逐年增多的趋势。合同履约率已由1990年的70%下降到目前的50%，在没有履行的合同中，相当一部分是利用合同进行诈骗。由于此类案件增多，还导致经济领域出现严重的合同信誉危机，污染了社会风气，造成了社会的混乱，对于社会主义市场交易秩序和竞争秩序也造成了极大的妨害。合同诈骗不但损害了国家、集体、个人利益，还严重干扰了社会经济秩序。我国法律无论从民事角度还是从刑事角度都制订了相关的法律规定及预防措施。笔者就从合同诈骗罪的刑事角度来做以论述。 一、合同诈骗罪的概念 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为①。 合同诈骗犯罪中从合同的内容来看，有两种情形： (1)以假面目签订的合同。假面目是指行为人在签订合同时所使用的姓名、身份证件、所签订的合同内容等都是假的，用假的面目进行经济活动，其欺诈故意明显，合同内容的虚假性也导致合同在客观上根本无法履行。行为人向他人签订这种合同，只是骗人财物，是典型的合同诈骗行为。 (2)以真面目签订的合同。真面目是指行为人在签订合同时所使用的姓名、身份证件、所签订的合同内容等都是真的，即实际上存在这一单位或个人。以真面目签订的合同的内容有真有假，其合同欺诈性要根据具体情况来定。笔者从以下三种情况分析:一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。但是，有的行为人以有限的履约能力和他人签订大大超过履约能力的合同，就另当别论了。以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。但若行为人在合同签订后，并没有设法履行合同，就有故意诈骗他人财物的企图了，此时就应以合同诈骗罪论处。二是内容半真半假的合同。就是那种行为人只具有某种履行合同的意向，就与第三人签订的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，但要受到许多条件的制约。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果行为人借有部分
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。 二○一二年五月十日 法释…2012?8号 最高人民法院 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 （2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过） 为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。 一、买卖合同的成立及效力 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。
浅谈合同漏洞的填补方法(一) 内容提要 合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。 关键词：合同漏洞原则任意性规则合同解释 合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
买卖合同司法解释精解 一、买卖合同的成立及效力 第一条【买卖合同成立的证明与认定】 1、可否仅以送货单、收货单、结算单、发票等证明存在买卖合同关系？ 不可。 2、无抬头(没有债权人名称）的债权凭证(对账确认函、债权确认书等)可否直接证明买卖合同关系成立。 可以。 第二条【预约的效力及违约救济】 明确肯定预约合同效力；如不签订本约，守约方可解除预约并追究预约违约责任。 第三条【无权处分之买卖合同的效力及救济】 1、无权处分之买卖合同的效力如何? 买卖合同有效，物权变动效力待定。 【解读】解释依据物权法１５条关于合同效力与物权效力相区分的原则，在学理上出现重大突破,摒弃无权处分之买卖合同效力待定之通说,采纳有效说,同时认为物权变动效力待定。 ２、物权不能变动(所有权不能转移）的救济。 承担违约责任或解除合同、赔偿损失 第四条【判定电子交易合同成立及效力的法律依据】 《合同法》及《电子签名法》 二、标的物交付和所有权转移
第五条【电子信息产品的交付规则】 有约定从约定,无约定按如下规则处理： 1、以交付权利凭证方式交付的—收到权利凭证即为交付; 2、以在线网络传输方式发送产品的——收到约定的电子信息产品即为交付。 解析：买受人在电子信息产品交易中处于弱势，为保护弱者,电子信息产品交付方式不明的推定规则采“收到主义”而非“发送主义” 第六条【多交标的物之保管费及损失承担】 １、代为保管多交标的物，可否索要保管费? 可以。 2、代为保管多交标的物发生毁损灭失,买受人是否担责。 买受人重大过错应担责,一般过错不担责。 解析:对违约方进行处罚：既可收保管费，又按无偿保管合同承担灭失风险责任。 第七条【有关单证和资料的范围】 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要包括那些? 答:保险、保修、发票、质保、进出口、使用说明等六方面证书及装箱单等。 具体包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。 第八条【发票的证明力】
合同诈骗罪的构成 刑法第二百二十四条“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的”为合同诈骗罪对此应当怎样理解呢? 首先、合同诈骗罪中的合同是什么样的合同?这是认清合同诈骗罪的关键问题。 根据刑法第二百二十四条规定“欺诈手段”主要指以下情形: (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 从刑法意义上探讨,合同欺诈罪中作为手段的合同,应是从实质上进行考虑,要有经济内容,不一定采取严格的形式,任何合同诈骗罪的成立都需要借助于合同这种形式,但是并非任何利用合同的形式进行的诈骗都构成合同诈骗罪。由于合同诈骗罪侵犯的客体是合同当事人的财产所有权及市场经济秩序。 我个人认为,合同诈骗中的合同应是与经济活动有关。构成合同诈骗罪中的合同,必须满足三个条件: 第一, 合同对方是从事经营活动的市场主体 第二, 符合广义上经济合同的外形特征 第三, 具有一定的经济内容,或者与一定经济活动有关。 要正确地将合同诈骗罪与其他罪区别开来,还必须从内涵与外延两个方面进行分析。从内涵看,合同诈骗罪中的合同仅仅指经济合同,如债权合同、抵押合同、质押合同、土地使用转让等合同,一些不直接发生债权关系的但含有经济内容的如合伙合同、联营合同、承包合同等也包括在内;从外延看,合同诈骗罪中的合同外延不能太宽,一些婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议合同不应包括在内,行政合同也不应包括在内。另外,假借合同形式进行诈骗但完全与经济活动无关的合同不应包括在内,如行为人虚构父亲生病目的是骗取他人钱财而向他人借钱所写的借款合同。 必须明确,合同诈骗罪中的合同并不一定需要书面形式,从合同法的意义
合同漏洞补充
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。（510）
当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定: (一)质量要求不明确，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法 应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动 产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （511-1/2/3）
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (六)履行费用负担不明确，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。（511-4/5/6）
（一）510条合同漏洞填补的具体方法1.按照合同相关条款填补 案例：张掖中院（2014）张中民终字第58号 基本案情：甲为乙预约生产辣椒种子，约定：亩产60公斤，收购价格≥330元／公斤；若80%的农户达不到60公斤／亩则提高收购单价。其后，80%的农户未达到60公斤／亩的产量，双方在结算辣椒种子款时，因单价未能达成一致，产生纠纷。 裁判要旨：法院根据合同条款——“生产的辣椒种子的收购价格≥330元／公斤”——作出以下认定：“甲与乙签订的合同中约定种子收购价格为≥330元／公斤，同时，又特别约定‘80%的农户达不到60公斤／亩时提高单价’，法院结合双方在合同中的约定，确定亩产值价格为20000元（大于60×330=19800元）。
解读《最高院商品房买卖合同司法解释》 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律,结合民事审判实践，制定本解释。 第一条本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业（以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义,进一步明确了本解释的适用范围。所谓 商品房买卖是相对于经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人私房的交易行为而言。经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房的交易受国家政策调整的因素比较高，其与商品房交易的主要区别在于市场化程度不同;个人私房交易中，交易各方都不是 开发商，其与商品房交易的主要区别在于交易的其中一方是否必须是房地产开发企业,通俗讲,是一手房与二手房的区别。 另外,此条解释中“尚未建成”和“已竣工”的概念似乎有些模糊,因此有人认为为了避免歧义,应 改为“未竣工”和“已竣工”作为分界点。 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】《城市房地产管理法》第4４条规定,商品房预售应“向县级以上人民政府房产管理 部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”，该规定应理解为强制性规定。《城市房 地产开发经营条例》、《城市商品房预售管理办法》亦有相关规定。根据合同法第5２条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。所以，在未取得预售许可证明的情况下，开发商与购房人签定的合同效力将不被人民法院认可。在以前的司法实践中这一点也是确定的,本条解释的重点在于条文中的但书部分。但书部分规定,开发商在与购房人签定房屋买卖合同时,虽未取得预售许可证明，但若在合同签定后至因该合同产生纠纷诉至法院 前这段期间取得预售许可证明,则法院不因开发商在订立合同时未取得预售许可证明而认定 合同无效。在交易中若存在此类情况,作为开发商应及时取得预售许可证明,以保证交易的稳定；作为购房人若想解除合同，则应及时通过诉讼主张权利。 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的 房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合 同内容，当事人违反的,应当承担违约责任。
合同诈骗罪和诈骗罪的区别 诈骗罪一直以来是高发的犯罪手段，其诈骗方式层出不穷，在社会上是大家深恶痛绝的，合同诈骗是近年来特别猖獗的犯罪手段。那么，合同诈骗罪和一般的诈骗罪的区别表现在哪方面?下面，就让律伴网小编来告诉你吧! 【网友咨询】 合同诈骗罪和诈骗罪的区别有哪些? 【律师解答】 1、诈骗罪 《刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996) 一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。 个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。 个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”： (1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯; (2)惯犯或者流窜作案危害严重的; (3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的; (4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的; (5)挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的; (6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
合同漏洞填补的方法之补充解释 转载2015-07-2415:34:33 【裁判要旨】 合同出现漏洞，应当首先适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定进行填补。对于价格波动比较大的商品，在买卖合同双方不能达成补充协议以填补合同漏洞时，不能直接以交易习惯填补，而应当先选择以补充解释的方法填补，更加符合双方订立合同的本意。 案号一审：（2010）北商初字第228号二审：（2011）锡商终字第0042号申请再审：（2012）苏商申字第277号 【案情】 申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江阴一建建设有限公司（以下简称一建公司）。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：无锡市电线厂（以下简称电线厂）。 2009年3月25日，电线厂向一建公司发出报价单一份，载明各种规格电缆的数量和价格，合计总金额约670万元。2009年3月28日，电线厂与一建公司订立供货合同一份，约定：电线厂供给一建公司电线电缆一批，按实际长度供货，电线电缆价格锁定2009年3月25日电线厂报价单上的单价；总计金额按供货实际长度结算，交货地点为运输至一建公司指定地点；合同有效期至2009年12月31日。供货合同将2009年3月25日的报价单列为附件。 2009年9月15日，由于原材料价格上涨，电线厂与一建公司签订补充协议一份，约定：在原来双方合同正常履行的基础上，一建公司同意另外补贴电线厂合同总价的13%，约87.1万元；电线厂应根据一建公司的要求及时供货，并保证于2009年10月30日前将应供货料全部送达一建公司施工现场。同年10月26日，电线厂向一建公司送交了一份“计划任务完成说明”，载明：“在近期电缆供货合作过程中，双方诚心相待，沟通良好。贵公司下达的电缆计划单由于时间紧迫、交货期急，但在我厂全体员工的共同努力下现已全部完成，并交付给贵公司。特此说明”。一建公司水电工吴奇彬在该份计划任务完成说明下方“江阴一建代表”落款处署名。 此后，电线厂仍按照一建公司要求继续供货至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分货款，电线厂遂提起本案诉讼，要求一建公司支付货款1722018.19元（其中对于2009年10月30日之后的供货，一建公司是以供货时的市场价格计算）。一建公司认为电线厂未于2009年10月30日前将应供电线电缆全部送到一建公司施工现场，
买卖合同司法解释全文 篇一：关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题摘要：关于《买卖合同司法解释》（以下简称法释）第10条有所争议，有学者认为它排除了《物权法》第24条（以下简称第24条）的适用。如何理解交付、对抗以及登记的效力是解决争议的关键。 关键词：交付；登记；对抗；善意第三人 法释第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。” 一、基本概念的梳理
（一）对于“善意”的理解 “丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”[1]可见，高院有观点认为善意是指“不知且无重大过失”。不知的内容不甚明确，是指对订立在先买卖合同的不知还是指无权处分事实的不知？例1，甲乙签订出卖甲之宝马车的买卖合同；后甲又与丙签订出卖该车的买卖合同，丙为善意。乙的权利我们称之为第一买受人的权利，丙的权利我们称之为善意第三人的权利（后文将以例1作为分析第24条的基本模型）。“不知且无重大过失”中所说的不知是指对什么内容的不知？可能有两种理解：第一，是指丙对甲乙之间已订立的买卖合同的不知；第二，还是指丙对甲无权处分事实的不知（如果甲与丙订立买卖合同之前已经将车的所有权移转给乙）？重大过失的判定标准也不明晰，是否属于重大过失与买受人的注意义务紧密关联。对于不知的内容和重大过失的判定标准在此暂不做深究，暂且假设例1中丙对于买卖合同的不知与对无权处分事实的不知均可作为不知的内容。后文的善意指“不知且无重大过失”。 （二）对于对抗的理解 对抗需要从概念、法理、要件、效力、类型以及比较法和历史沿革来阐明其意义和内涵，本文仅从概念的层面上对对抗的理解提出管见。