第六章合同的保全
【例题】1
甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙２0万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Ｙ仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的? ABＣ
A.甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权
B.乙曾向丙发出债务催收通知书,故甲不能行使债权人代位权
Ｃ.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
D.乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼
[解析] 题目既涉及代位权的有关实体问题,又涉及代位权的有关程序问题,综合性较强,具有一定的难度。
(１)根据有关法律之规定，企业之间的借款合同无效，具体而言，合同当事人约定的利息不受法律保护，但本金仍然应当返还。本题中，甲乙之间的借款合同无效，但甲享有的要求乙返还20万元本金的权利依然受到法律保护,并非是非法债权。因此，A选项说法不正确。
(２）“债务人怠于行使其到期债权”有特定的含义，尽管乙曾向丙发出债务催收通知书，但仍然有可能是怠于行使其权利。因此，B选项说法不正确。
(3)《合同法解释(一）》第l6条第l款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。”本题中债权人是甲、债务人是乙、次债务人是丙,C选项的说法显然是错误的，应选Ｃ。
(4）乙丙之间的供货合同中有关仲裁的约定只能约束乙、丙双方,并不能约束合同关系以外的甲。倘若只要债务人与次债务人之间存在仲裁协议，债权人就不得提起代位权之诉，那么这对债权人利益的保护就十分不利,也为债务人、次债务人规避代位权诉讼打开了方便之门。此外，《合同法解释(一)》第l3条第l款规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，这也可以从侧面来印证，即便债务人与次债务人之间存在仲裁协议，债权人仍然有权提起代位权诉讼。因此D选项说法不正确。
【例题】2
甲公司欠乙公司货款20 万元已有10 个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现,甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一
直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？BＣＤ
Ａ.乙公司可以对丙公司行使代位权
B.若乙公司对丙公司提起代位权诉讼,法院应当追加甲公司为第三人
C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效
D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同
【解析】《合同法司法解释》第１6 条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”因此 B 项错误。从本题给出的信息来看，甲丙之间不存在恶意串通,乙无权请求法院确认甲丙之间的合同无效，因此C 项错误。甲公司无权转让股权的行为发生在前,乙公司对甲的债权成立在后,乙公司无权撤销,因此 D 项错误。
【例题】３
甲欠乙２0万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值l5万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系,希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？C Ｄ
A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权
B.乙可主张赠与协议无效
C.乙可代位行使甲的继承权
D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿
[解析］本题涉及债的保全中撤销权和代位权如何行使的问题。本题中,甲欠乙２0万元到期无力偿还，但是甲父病故后给甲遗有价值l５万元的住房１套，可以用来偿还乙的债权,但是甲却通过赠与好友丙房屋的行为，无偿转让了自己的用于偿债的财产,导致自己没有偿债的能力，损害了债权人乙的利益。根据撤销权行使的要件可知,乙已经具备了行使撤销权的客观要件，而且因为赠与行为是无偿行为,所以不需要具备主观要件乙就可以行使撤销权。选项A的说法是正确的。
选项B涉及恶意串通的合同效力问题。题目中,甲为了逃避对乙的债务，便对好友丙说:“反正这房子我继承了也要拿去抵债,不如送给你算了。”甲丙二人遂订立赠与协议。从甲对好友丙说的话中可以看出,甲赠与丙房屋的目的就是要逃避债务,而且，丙也是知情的。甲丙二人的赠与合同属于恶意串通，损害了第三人乙的利益的，据此乙可以根据《合同法》第52条的规定主张合同无效,所以选项B的说法是正确的。
选项C考查代位权与撤销权行使的区别。虽然代位权和撤销权都是法律为了防止债务人财产的不当减少,损害债权人的利益而赋予债权人对债权的保全措施。但是二者
行使的条件是不同的。代位权行使的实质是债务人通过消极不作为的方式,危害债权人的利益。而撤销权行使的实质是债务人通过积极作为的方式，危害债权人利益。本题中，甲并不是通过自己的消极行为即怠于行使自己的继承权来危害债权人乙的利益,而是通过自己与第三人恶意串通，无偿赠与的积极行为损害债权人的利益。所以,乙不能通过代位权的行使来保护自己的债权,而应当是通过行使撤销权的方式。而且还要注意的是,即便在甲通过自己的消极行为损害到债权人乙的利益时，乙也不能代位行使甲对其父的继承权，因为对于专属于甲的继承权,乙当然无权代位行使。所以，选项C的说法是错误的。
选项D涉及赠与合同瑕疵担保的问题。根据《合同法》第l9１条的规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”本题中只说明甲为了逃避对乙的债务而赠与好友丙房屋,但是未明确交待甲是否存在故意不告知丙瑕疵或者保证无瑕疵的情形，所以选项Ｄ中丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿的说法太过主观和绝对,据此,选项D的说法是错误的。
【例题】４
甲与乙签订一买卖合同,甲应于8月12日支付20０万元货款。甲到期没有付款，且甲目前无钱可付。在以下情形中乙可行使撤销权的是: AＢD
A．甲与丙相互串通，甲将值钱的财产送给丙,以逃避欠乙的债务。
B．丙欠甲５0万元借款,已经到期，但甲放弃了债权。
C.甲父在知道甲欠乙货款的情况下,仍然接受了甲送给他的赡养费。
D.甲将价值100万元的房屋以20万元的价格出让给了好朋友丙，丙知道甲欠乙货款。
【例题】５
甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？BＣD
A.乙可书面通知甲、丙,撤销该买卖合同
B.如乙发现之日为2000年5月１日,则自2001年5月２日起,乙不再享有撤销权
C.如乙向法院起诉，应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人
D．如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担【例题】6