1999年5月，南阳建安公司承建了某市水泥厂建材批发市场工程，到2001年元月１2日该厂破产前共竣工砖混结构平房202间,总建筑面积45０0平方,总造价221.９8万元；经金衡有限责任会计师事务所审定工程造价为２10.９万元。企业破产前，水泥厂已支付南阳建安公司工程款64.2万元，经南阳建安公司催告,水泥厂未能支付所欠工程余款。该企业宣告破产后,南阳公司在申报债权的同时,申请人民法院依照《合同法》第二百八十六条的规定裁定该公司对建筑工程行使优先受偿权。人民法院根据南阳公司的申请和清算组的审查报告,确认水泥厂欠南阳公司工程款符合合同法第二百八十六条的规定,享有优先权。后在建材市场进行拍卖时，南阳公司在拍卖所得价款范围内优先得以受偿，并经债权人会议予以通过。

【理论评析】

破产程序具有消灭债权的功能,体现在超过债权申报期债权人未申报的,视为

放弃债权;破产程序终结后,除在一定时间内发现应列为破产财产的财产未列入而应继续清偿外,均产生未受清偿的债权不再清偿的效力,即破产程序终结使欠债不还合法化的法律后果。因此,人民法院在破产案件审理中除坚持慎重立案，正确公平的确定破产财产价值，加大债权清收力度,降低破产费用，提高破产清偿率等原则外，正确认定财产属性从而正确适用法律与政策也至关重要。

一、合同法第二百八十六条的含义及属性

合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条权利有的解释为留置权,有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。我们同意将这种权利认定为优先权。这种优先权与其他担保物权相比具有几个不同特点，一是法定性,即它的设立是基于法律的直接规定,而不允许当事人任意创设；二是不以登记公示为生效要件，无须进行登记无须占有债务人的财产;三是清偿顺序上的法定性，即同一物上存在数个担保物权时,优先权人的受偿顺序依照法

律规定列前。这在国外一些法典中有类似规定,如法国《民法典》规定，在优先权与抵押权发生竞合时,优先权的效力优于抵押权。日本《新民法》规定,不动产加工承揽费用优先权经登记后,不论登记时间先后，均优于抵押权。2０0２年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。我们认为,合同法第2８6条的适用范围应包括企业破产案件，因为大量的工程款拖欠发生在破产案件中,只有在破产案件中将“依照法律规定存在优先权的财产”从破产财产中分离出来,由权利人行使优先受偿权，才能够最大限度地保护建筑施工企业的合法权益。

二、破产案件审理中适用第二百八十六条的司法实务

同审理房地产纠纷案件和办理执行案件一样,人民法院在审理破产案件时应对行使优先权的欠款事实、行使条件、提起程序以及利益冲突关系的处理等依法进行审查。

1、行使优先受偿权的条件。行使优先权必须有建筑工程欠款的事实存在,承包人要按合同规定全部履行了自己的义务,工程如期竣工,质量验收合格，工程造价经有关资质部门的审定。具体说来审查要求是: ①建设工程已竣工。若在破产宣告时建设工程尚未竣工，则不享有优先权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生优先权,只能按普通债权处理。②必须是在破产宣告前因建设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释,仅指第二百六十九条第二款中的施工合同，勘察合同和设计合同以及分承包合同、转承包合同无此权利。③其债权为破产企业依建设工程合同所应支付的价款。此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用及依合同发生的损害赔偿,但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。④优先权的标的物为承包人施工所完成,属于发包人所有的建设工程(不动产)，包括组装或固定在不动产上的动产,但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。根据法律规定,该建筑物须不属于“不宜折价、拍卖的”

建设工程。如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施,公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等公用公益设施。

２、优先受偿权的提起前置程序。合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款…”这一催告程

序应当是承包人提起优先受偿权申请的前置条件。此合理期限,应当从发包人收到催告通知之日起算,应当采用书面形式，期限长短根据建筑惯例和合同标的等情况确定,最高法院法释[２00２]１6号司法解释第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”,因此该“合理期限”不宜过长。该解释设立了行使权利的期限限制,其性质为除斥期间，即不得中止中断和延长。承包人在六个月内不主张优先权的，视为放弃优先权利，在破产程序中按普通债权清算。

3、优先受偿权的实现方式。承包人向人民法院申请优先权,须提出证明优先权存在及适用条件的证据。法院受理申请后，应当通知破产企业清算组。清算组就优先权是否成立提出异议的，应当由受案的人民法院在按诉讼程序作出确认之诉后，才能依法采取拍卖的方式，在破产企业财产变现时优先受偿。根据２８６条的规定，优先权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法规定的抵押权行使方式不同。担保法规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种诉讼的性质,属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，当然适用诉讼程序；而按照合同法第二百八十六条的规定,承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”。因此在破产案件审理中对优先权所指向的标的物必须经过拍卖程序,以避免协议折价过低而损害其他债权人的利益。

4、正确处理优先权与其他物权的关系。①在破产案件审理中优先权与其他担保物权（如法定抵押权等）共存时优先权清偿位序列前,这是由优先权的性质决定的，在清偿优先权有剩余情况下,才可以行使其他担保物权。②优先权的行使